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【202318072】期货居间人提供期货买卖建议的司法认定
文/戚永福；王振华
作者单位：上海市奉贤区人民检察院 上海市奉贤区人民检察院第六检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2019年初，宋某、余某以从事期货居间为目的成立公司，后以公司名义与期货公司签订居间协议，约定为期货公司提供居间服务并按比例收取客户交易手续费。经营期间，二人为牟取利益，在未经中国证监会批准、未取得期货投资咨询业务资格的情况下，以开展期货居间名义招募刘某（另行处理）等人担任期货交易分析师，黄某、胡某等10余人（均另行处理）担任业务员。二人安排业务员通过网络渠道发布期货行情分析，以承诺提供期货交易辅导吸引客户开立账户；其后，指使分析师、业务员通过微信、视频等向客户提供“买点”“卖点”“止盈点”“止损点”等投资建议，引导、鼓励、促成客户交易，从而产生更多交易费。至2021年底，宋某、余某向多名客户提供上述服务，从期货公司处分得手续费400余万元。经查证，徐某等3名客户根据宋某、余某提供的期货投资咨询建议进行交易并缴纳手续费，宋某、余某从该3人缴纳的手续费中非法获利24万余元。
二、分歧意见
在本案办理中，宋某、余某及其辩护律师对二人在提供期货居间服务期间曾向客户提供期货买卖指导建议的基本事实并无异议，但对该行为的定性及处理，存在较大争议。
（一）是居间伴随行为还是期货投资咨询行为
有意见认为，宋某、余某在居间过程中虽然提供了一些期货买卖指导建议（俗称“喊单”），但居间活动是主要行为，违规“喊单”属于期货居间活动的伴随行为；有“喊单”不等于提供期货投资咨询业务，因此不属于非法经营（期货业务）罪的规制对象，即使“喊单”存在违法之处，也是民事侵权或者行政违法范畴，并非犯罪行为。另一种意见认为，宋某、余某的“喊单”行为，应认定为期货投资咨询行为，属于未经批准非法经营期货业务的行为类型，且违法所得达到情节严重标准，已经构成非法经营罪，应当承当刑事责任。
（二）行政违法行为是否违反“国家规定”
有意见认为，即使认定宋某、余某的“喊单”行为属于期货投资咨询，也不能以非法经营罪追究刑事责任，因为尚无刑法意义上的“国家规定”对该行为作出明确规定。1997年发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第3条虽然明确禁止该行为，但该办法系部门规章，不符合2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《“国家规定“通知》）的要求。另一种意见认为，即使《暂行办法》不属于刑法中的“国家规定”，亦可以援引国务院2017年修订的《期货交易管理条例》作为刑法中的“国家规定”。
（三）犯罪所得具体金额如何确定
对经济类犯罪进行定罪量刑，离不开具体犯罪金额的认定。有意见认为，本案宋某、余某涉及的期货买卖交易金额都是非法经营的犯罪数额，其收到的所有收入都是违法所得。也有意见认为，由于合法期货经营与违法“喊单”行为混同，难以通过恰当方式区分认定具体犯罪金额，因而难以认定“情节严重”并据此追究非法经营的刑事责任。
三、评析意见
党的二十大报告提出，加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。近些年来，期货居间人为牟取利益，通过视频、在线聊天软件为客户提供期货买卖指导建议的现象越来越多，且有演变成行业乱象的趋势[1]，侵害投资者合法权益，扰乱期货市场秩序，亟需刑法规制。本案系全国首例期货居间人提供期货买卖建议被以非法经营罪追究刑事责任的案件[2]，笔者以为，宋某、佘某向客户提供期货买卖指导建议的行为，属于变相从事期货投资咨询，已经违反刑法中的“国家规定”，构成非法经营罪，具体理由如下：
（一）向客户提供期货买卖指导建议属于期货投资咨询
认定向客户提供期货买卖指导建议是否属于非法经营罪规制的期货投资咨询业务，应当从涉金融行政法规等权威出处寻找概念作为大前提，以审查认定的事实为小前提，穿透表面掩饰得出正确结论。据此路径，可以认定宋某、佘某的涉案行为，就是期货投资咨询行为。
1997年国务院批准、原证券委员会公布的《暂行办法》第2条规定，“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；（五）中国证券监督管理委员会认定的其他形式”。该规定为认定期货投资咨询提供了权威且重要的指引：其一，行政法规监管视角下的期货投资咨询活动，是有偿咨询的服务活动，对于无偿的帮助行为，如亲友、同事之间的咨询指导，不予认定；其二，有偿情形包括间接有偿，因此，对于表面无偿、实际有偿的行为，可以进行认定。以上关于有偿、变相有偿的认定逻辑，在金融案件，特别是非法集资案件中，都有非常明显的体现，为司法实践所充分认可。
本案中，涉案人员以公司名义与正规期货公司签订居间协议，其后凭借居间协议从期货公司处获取相应佣金，看似“免费”，但全面审查居间人“喊单”牟利模式就会发现，当客户接受投资咨询服务并为此向期货公司缴纳手续费时，对应的手续费金额实质上就是期货居间人提供投资咨询服务的对价，所谓“免费”只不过是变相有偿的幌子。
首先，在居间业务引流过程中，宋某、佘某指使业务员向客户宣传“有买卖点位辅导、攻略，可以提高胜算”内容，吸引客户至指定期货公司开户。多名在案投资人证言均能与之印证，证明选择该居间公司开户，甚至从其他居间公司转到这里开户，就是看中其能提供期货买卖建议。其次，在商谈居间费用过程中，宋某、佘某根据期货居间协议得到授权，能够代表期货公司与投资客户确定期货交易费的缴纳比例。利用该机会，宋某、佘某设定了较一般比例更高的收费标准，使得其“喊单”行为具备了交易对价。有的客户就为何收费高进行问询时，其以提供了投资咨询需要付费为理由进行答复。在案投资人证言也能证明，其愿意接受较高的交易费用标准，主要是因为业务员承诺开户后会提供“攻略”与“服务”。就上述投资人而言，其关注的不是投资咨询是否付费，而是付费所得收益能否覆盖付费成本。再次，从返佣分账结构和渠道看，该模式为间接有偿服务提供了变现通道。浮动制是期货交易费的特点，根据相关规定，期货居间人与投资人可以在交易所规定费用标准1-5倍以内协商确定具体收费比例。在期货居间人系列案件中，期货交易所根据规定，先代收所有费用，然后将超过1倍的部分退还给期货公司。根据期货居间人与期货公司居间协议约定，退还部分的80%-90%由期货公司作为居间费用支付给期货居间人。该支付、返佣模式，在期货居间市场具有一定的普遍性，并非涉案期货居间人所创造。但是，该模式的存在确实为间接、变相从投资交易人处收取费用提供了一个具体的渠道。本案宋某、佘某正是利用该渠道，提供期货投资咨询服务，并因此收取到服务费用。
以上3点贯穿了本案系列行为的开始与终点，并相互印证，证明宋某、佘某表面在从事期货居间服务并获得期货公司佣金，实际上，其主责主业就是违规违法提供期货投资咨询服务，并从交易中收取费用。所谓投资咨询系免费提供的辩解，与实际并不相符。宋某、佘某完全可以借用返佣分账通道，从投资人处获得投资咨询业务的对应费用。
（二）向客户提供期货买卖指导建议违反“国家规定”
区分宋某、佘某的“喊单”行为是行政违法行为，还是非法经营罪行为类型，关键在于认定行为是否违反刑法中的“国家规定”。具体到本案，需要明确未经批准擅自经营期货投资咨询行为违反的具体内容。笔者认为，无论是从形式上还是实质上，都可以论证宋某、佘某提供期货买卖建议的行为违反刑法中的“国家规定”，是非法经营罪规制的行为类型：
首先，不宜否定《暂行办法》属于行政法规。考察背景可知，1997年《暂行办法》由当时设立在国务院的证券委员会（现已改革为中国证监会）起草，报国务院批准后实施。2000年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）颁布实施，对我国立法体制作了全面规定和进一步完善，行政法规由国务院根据宪法和法律制定。2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》，专门确认《暂行办法》属于行政法规序列。因此，在《立法法》未规定如何认定其颁布生效之前法律法规性质时，简单以修订后的《立法法》规定否定《暂行办法》属于行政法规的观点，是不妥当的。
其次，不宜认定《暂行办法》属于刑法中的“国家规定”。如前所述，虽然可以认定《暂行办法》属于行政法规，系广义国家规定的范畴。但是，刑事司法认定有独立性，刑法中的“国家规定”与行政法意义的“国家规定”概念并不完全一致。如前所述，2011年最高法《“国家规定”通知》对刑法中的“国家规定”作了严格限定，将经国务院批准、由部委制发一类文件划出“国家规定”范围，故在此之后，不宜将《暂行办法》再认定为刑法中的“国家规定”。
最后，可以援引《期货交易管理条例》作为刑法中的“国家规定”。笔者认为，所谓本案“喊单”行为未违反刑法中的“国家规定”的观点，未全面梳理期货法律法规，忽略了国务院2007年制定、2017年修订的《期货交易管理条例》。该条例第17条规定，期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务；第74条第2款规定，非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……；第79条规定，违反本条例，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定足以认定，期货投资咨询属于期货业务，未经批准、擅自提供期货投资咨询的行为显然违反《期货交易管理条例》，据此即可得出，本案“喊单”行为已经违反刑法中的“国家规定”，属于非法经营罪规制对象的结论。
值得补充的是，新修订的《中华人民共和国期货和衍生品法》已于2022年8月1日起生效实施，其中第63条以更加直接的方式将期货交易咨询列为期货业务之一，并规定“未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务、期货交易咨询业务……”。综上所述，将未经批准、擅自提供期货投资咨询行为认定为违反刑法中的“国家规定”并以非法经营罪进行规制，完全符合我国刑法规定，有利于维护期货投资者合法权益和期货交易市场秩序。
（三）犯罪所得可以认定且达到情节严重标准
具有期货居间人身份，提供了期货居间活动，原本可以依法获取一定报酬，是本类案件的特点。笔者不赞同将宋某、佘某涉及的期货买卖交易金额笼统认定为非法经营犯罪数额、将收到的所有收入笼统认定违法犯罪所得的观点，原因有三个方面：其一，忽视宋某、佘某实际提供了合法的期货居间服务，与事实不符；其二，未履行证明具体犯罪金额的责任，违反证据原则；其三，可能造成打击面扩大后果，背离罪刑相适应原则。笔者立足案情，提出分类考察三种情形认定的思路，可以较为妥当地解决犯罪所得金额认定问题。具体分析如下：
依据调查事实进行合理推论，涉案投资咨询行为至少存在以下三种情形：一是投资人经中介开户后，主要依据知识、经验交易，未接受涉案人员提供的期货投资咨询服务或者接受比例很少；二是投资人经中介居间开户后，偶尔看一看、听一听涉案人员提供的期货投资咨询建议，接受内容较少，受期货居间人交易指导影响较小；三是投资人经中介居间开户后，较为相信涉案人员的期货投资咨询建议，接受并参照建议去交易期货。
对第一、二种情形，虽然有提供期货投资咨询的意愿和行为，但由于期货交易者并未实际接受被告人一方提供的投资咨询建议，因此相关违规行为并未对期货交易产生实质影响。从法益侵害角度而言，不宜将该类具有行政违法属性的行为笼统认定为犯罪行为。对于第三种情形，则应当追究相应刑事责任。在此情形下，投资咨询行为的提供方和接收方形成对应关系，违反期货交易规定，扰乱期货交易市场秩序，损害期货投资者合法权益。
根据以上思路，立足行为人供述、期货公司财务数据以及投资者证言等证据，全面梳理分析投资者与行为人签订居间协议原因与过程、签订协议后接受并听取被告人投资咨询的具体情况以及交易盈亏实际情况等，完全可以较为准确地区分出不同情形，并合理认定具体数额。本案中，在取得投资人适格证言印证后，根据期货公司提供的佣金返现数据，可以认定宋某、佘某因实施非法经营犯罪行为，从在案3名投资人处收取留存手续费20余万元的事实。本案中，非法经营期货投资咨询服务行为没有进货费、材料费、加工费等直接用于经营活动的项目，缺少常见扣除的支出项目，实际支付的人工费、房租费、水电费等费用与经营行为不具有直接性，依法作为犯罪成本不予扣除。[3]因此，上述20余万元可以全部认定为犯罪所得。
综上分析，最终上海市奉贤区人民检察院以宋某、佘某涉嫌非法经营罪向区人民法院提起公诉，法院采纳检察机关全部指控犯罪事实和量刑建议，以非法经营罪判处被告人宋某有期徒刑1年，并处罚金30万元；判处被告人佘某有期徒刑8个月，并处罚金10万元；同时禁止宋某、佘某自刑罚执行完毕之日起3年内从事期货居间人职业。二被告人认罪认罚，当庭悔罪，未提起上诉，判决已经生效。
【注释】
期货居间人，又称期货中介，是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同中介服务的自然人或者法人。根据居间合同约定，该服务主要包括向投资者介绍期货公司基本情况、期货投资基本常识、期货投资法律法规等活动。
作者简介：戚永福，上海市奉贤区人民检察院党组成员、副检察长、三级高级检察官[201499]
王振华，上海市奉贤区人民检察院第六检察部二级检察官[201499]
[1]据中证资本市场法律服务中心统计，2021年，其调解结案数据中，期货居间“喊单”纠纷占期货纠纷的比重首次过半，数量较2020年增长192.59%。参见杨美：《中证资本市场法律服务中心：居间人管理办法促进期货行业健康发展》，《期货日报》2022年10月26日。
[2] 参见江苏烨、潘志凡、傅杰：《首例！在线‘喊单’诱导交易的期货居间人获刑》，《检察日报》2023年3月28日。
[3] 参见刘晓虎、赵靓：《“违法所得”概念的界定和司法认定》，《人民法院报》2018年7月4日。
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