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【202318023】贩毒案件违法所得没收相关问题探析
文/肖恩
作者单位：重庆市人民检察院第四分院第一检察部
摘要：
司法实践中，贩毒案件违法所得数额认定有时会出现争议。违法所得数额在购毒者把毒资交付给贩毒者时即已确定，不受贩毒者后续处置行为的影响，没收违法所得在一定程度上是对应贩毒者所贩毒品数量的附加惩处。成本本应是认定所得数额的重要因素，但犯罪成本因受犯罪行为和资金的非法性影响而丧失合法性，因而认定违法所得数额的毛利原则比纯利原则更合理。从宏观的贩毒链条共犯关系看，从在案贩毒者处连带没收购毒者支付的毒资总额，是认定违法所得数额的另一途径。我国可以适当借鉴国外的用于强化毒品犯罪打击效果的扩大没收则制度，进一步完善、优化现行的刑事没收制度。
期刊栏目：举案明法
关键词：贩毒 违法所得 连带没收 犯罪成本 扩大没收
一、贩毒案件违法所得数额认定争议
[基本案情]2019年11月2日14时许，张某找李某购买毒品冰毒，并通过微信向李某转账4000元。李某收款后通过微信向田某转帐3800元，从田某处购买4克冰毒交给张某。同年11月5日20时许，张某再次找李某购买冰毒并通过微信向李某转账4000元。李某收款后通过微信向田某转账3800元，从田某处购买4克冰毒交给张某。
根据刑法第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者退赔。[1]虽然贩毒获得的毒资与盗窃、抢劫、诈骗等常见的侵财犯罪案件所获赃款、赃物都直接来源于犯罪行为，但贩毒是毒品与金钱的交换，通常还呈现多层交易结构。因此，贩毒案件违法所得的认定、没收相对复杂。
本案的案情简单，交易模式也很常见，但是对于违法所得数额的认定却存在争议。若从文义上理解，刑法第64条规定追缴或责令退赔的是违法所得的“一切财物”，因此李某收到的8000元应当全部认定为违法所得；若认为违法所得是指犯罪分子实际得到的财物，那么李某虽然经手了8000元，但实际得到的只有400元，违法所得数额就只应认定为400元。
本案人民法院判决只没收违法所得400元，但司法实践中也有按照前一种观点判罚的。经查询中国裁判文书网，有不少类似案件，人民法院直接没收了贩毒者收取的毒资总额，如何某某贩卖毒品案，何某某微信收取的10800元毒资全部被判没收。[2]可见，贩毒案件违法所得的认定规则确实存在争议。为深化对刑事没收制度的理解，准确适用法律，逐渐统一司法尺度，对贩毒案件违法所得认定相关问题进行梳理、探讨很有必要。
二、违法所得数额认定的基本分析
（一）事后处置行为不影响违法所得数额认定
刑法第64条中的违法所得（在刑法语境中，本质上等同于犯罪所得），在广义上应当包括：通过实施犯罪行为产生的一切直接和间接收益，如盗窃、抢劫得来的手机、现金；作为实施犯罪行为代价的报酬，如帮人运输毒品获得的酬金；由犯罪行为直接或者间接产生之物，如非法制造的枪支、弹药。[3]贩毒案件中，违法所得是指通过贩毒行为产生的直接收益。简言之，贩毒者收到的毒资就直接被认定为违法所得，很少出现争议。本案中，李某的违法所得应当是指贩卖毒品所获的8000元。李某在收到8000元毒资后，很快又通过微信将其中的7600元转账给田某。由于占有违法所得的时间很短，干扰了对占有的判断，所以才会引发分歧。事实上，由于货币遵循“占有即所有”的原则，李某在收取毒资时即获得毒资的所有权，违法所得就已客观存在。李某将7600元转账给田某，属于其对违法所得的事后处置，事后的行为不可能逆转既成的事实。正如犯罪分子窃得现金后将其消费，被消费的现金不可能影响盗窃数额的认定。
（二）没收违法所得具有附加惩处的性质
在贩毒案件中，交易的毒品数量是最重要的量刑情节。但是，有观点认为，没收违法所得具有刑罚的性质，因为没收会造成犯罪分子经济上的痛苦，产生财产刑上的效果。[4]笔者认为，没收违法所得即使不能完全等同于刑罚，也具有附加惩处的性质。虽然没收违法所得列在刑法第四章“刑罚的具体运用”之中，但毕竟不属于刑法第三章明文列举的“刑罚”，因而不能称其为刑罚。从制度目的看（特别是贩毒案件），没收违法所得的目的又与刑罚预防犯罪目的高度契合，从而具有刑罚的性质。贩毒案件中，违法所得数额与毒品交易价格等同，而毒品交易价格对应毒品交易数量，所以违法所得数额与毒品交易数量具有对应关系。因此，没收违法所得在某种意义上是针对所交易毒品的负面评价和附加惩处。比如本案，李某向张某贩卖8克的毒品，对应着8000元的交易价格和违法所得数额，那么没收违法所得8000元其实也是针对8克毒品的附加惩处。如果只认定李某的违法所得数额为400元，而交易的毒品数量为8克，则意味着另外7600元毒品的附加惩处被遗漏。
三、犯罪成本处理规则体系分析
走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为人投入的犯罪成本是否应当从违法所得数额中扣减，是司法实践中常常需要探讨的问题。
（一）违法所得数额认定存在毛利原则与纯利原则冲突
理想状态下，刑法中涉及违法所得的没收规则应当基本统一。但事实上，认定违法所得是否应当扣减犯罪成本而引起的毛利原则和纯利原则之争由来已久，纯利原则的追缴客体限于行为人从犯罪中获得的纯利，而毛利原则不考虑行为人实施犯罪行为之支出[5]，二者的冲突在法律规范层面亦有实例。
司法实务中，对于传统的盗窃、抢劫、诈骗等取得型财产犯罪，按惯例都不扣减犯罪成本。比如，犯罪分子为去外地盗窃而产生的车票、住宿费用，或为实施抢劫而购买管制刀具的费用，还有为顺利骗取钱财购买假证件、假印章的费用等，这些费用作为犯罪成本不予扣除。对于集资诈骗，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则直接规定“行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费……”等具有犯罪成本性质的费用不从集资诈骗数额中扣除。
但是，我国刑法中也有罪名的违法所得采纳纯利原则。如《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为违法所得应是指获利数额，直接用于经营活动的合理支出部分应当在非法经营数额中扣除。此外，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，相应犯罪的违法所得数额是指获利数额。
（二）非法性是阻却犯罪成本扣减的主要因素
通过比较可以发现，采纳纯利原则的相关罪名基本上都与市场经济秩序、市场经营有关。实践中，与市场经营相关的行为通常是合法与非法相交织。比如，销售伪劣产品者往往既销售假冒产品、次品，也销售真品、合格品。这种情况下，虽然相关经营活动的成本支出是犯罪分子获取违法所得的基础，但其同时可能也为合法的经营活动服务。即这类案件的经营活动成本支出不完全等同于犯罪成本，故将相关成本支出从违法所得数额中予以扣减具有合理性。如果犯罪分子从始至终就是为了专门从事违法犯罪，没有任何合法经营的商品、内容、项目，就自然不存在扣减成本的问题。从某种角度讲，应当扣减的成本都不是犯罪成本。
非法性是决定成本性支出是否应当扣减的主要因素。比如，抢劫犯购买作案工具是为了犯罪准备工具，属于犯罪预备。按照刑法的规定，预备犯就可处以刑罚。既然犯罪预备行为整体上非法，那么在犯意支配下为犯罪准备工具支出的费用当然也是非法的，其不应从抢劫犯劫取财物数额中扣减。贩卖毒品，无论数量多少皆为非法。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》更是将“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”扩大解释为“贩卖毒品”。张某的购毒资金交付给李某进入毒品交易链条时起就成为受“污染”的非法资金。李某以贩卖为目的使用非法资金购买毒品，其行为同样非法。既然资金与行为都非法，那么将李某用于购毒的非法资金从违法所得数额中扣减，相当于对其不作负面评价，这显然不符合逻辑。
四、连带没收的合理性分析
虽然是否扣减犯罪成本是认定违法所得数额最常用的分析路径，但在共同犯罪案件中，连带没收同样可能影响违法所得数额的认定。尽管在司法实务中鲜见适用，但连带没收在共同犯罪框架内对没收违法所得的毛利原则适用提供了强有力的理论支撑。
（一）连带没收有利于保障违法所得没收的有效性
由于“物理上共同实行，而且共同正犯相互教唆或进行了心理上的帮助，在心理上互相产生影响，提高了结果发生的盖然性”[6]，所以对共同正犯的处罚一般采用部分行为全部责任的原则。例如，甲、乙共同盗窃价值2000元的财物，二人均须按照2000元的盗窃数额处罚。但是，对于甲、乙应否承担连带的追缴、退赔被盗财物责任，以及共同受贿、共同贩毒等类似案件的共犯可否连带没收违法所得，目前法律没有明确规定。对此，理论上有3种比较有代表性的观点，即赞同连带责任的“连带说”、持反对意见的“独立说”和“两分说”，“两分说”认为连带责任仅适用于需要退赔被害人的情形，没收违法所得上缴国库的案件不能适用。[7]这3种观点主要围绕刑事追缴、没收与民事赔偿之间的关系、国家确定责任承担主体和责任份额的正当性进行讨论。
笔者认为，由于司法实务中相同罪名的具体个案犯罪事实可能存在不同程度的差异，所以共犯关系下可否连带没收考虑的重点在于是否有效实现制度目的，即违法所得的有效没收。违法所得数额、分赃情况、资金流向等事实都比较清楚的共同犯罪案件，既能保证违法所得全部得以没收，又能实现违法所得没收数额与各共犯人实际分赃数额准确对应。但是，有些案情复杂、证据体系不完整的共同犯罪案件，各共犯人的分赃数额无法证实。例如，甲、乙二人共同受贿100万元，但二人具体的分赃数额无法查明。此种情况下，如果因甲、乙分赃的具体数额未查明而不没收，让犯罪分子继续保有违法所得，显然不能很好实现受贿罪的立法目的。日本有判例认为，这种情况下判决从甲、乙二人处分别没收50万元具有合理性。尽管从甲、乙处平均没收违法所得可能与真实的分赃情况不符，分赃少于50万元的共犯人事实上被连带没收，但这是能最大限度有效实现剥夺违法所得目的的均衡方案。
（二）贩毒案件在毒资总额限度内的连带没收具有合理性
在宏观的视角下，毒品从制毒者到吸毒者的完整流通链条是贩卖毒品行为的整体，制毒者是真正意义上的贩卖者，其与末端的吸毒者之间的各层级的贩卖、运输者，都是实质促进毒品从制毒者向吸毒者流通的共犯。在这一宏观的共同犯罪结构中，吸毒者购毒时支付的毒资数额，就是毒品犯罪链条上制毒者和各级贩毒者作为整体的共同贩卖者的违法所得数额。理论上，制毒者和各层级贩毒者可分配的毒资总额不高于吸毒者购毒时支付的毒资数额。自吸毒者向购毒者交付时起，毒资就进入毒品犯罪链条成为应当没收的非法财产。基于共犯关系，在毒资总额限度内，不论从哪一层级的贩毒者处全额没收都因符合连带没收规则而具有合理性。本案中，张某为购买用于吸食的毒品向李某支付了8000元，那么8000元就是依法应当没收的财产总额。在8000元的总额内，从李某处全额没收8000元符合连带没收规则，只是应当注意不要从田某处再没收7600元而导致重复性没收。
五、余论：贩毒案件扩大没收之提倡
本案对违法所得数额认定的探讨主要限定在定罪没收制度框架内，而与定罪没收相对应的非经定罪没收制度，特别是扩大没收制度正成为一些国家应对严峻毒情形势的有效手段之一。因此，我国可以立足国情，充分借鉴成熟的扩大没收制度，进一步完善现有的刑事没收制度。
（一）扩大没收突破了定罪没收的严格限制
刑法第64条规定的违法所得没收以犯罪分子构成犯罪为前提，故通常被称为定罪没收。定罪没收是刑事司法实践中最常见的刑事没收形态，但其以犯罪分子被定罪为前置条件，效果有限。有鉴于此，世界各国都开始探索扩张违法所得的没收范围，逐渐形成了独立的不经定罪没收（Non-conviction-based
confiscation）制度。比如，在2003年第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》中，就已经出现了不经定罪没收的表述，该公约第54条要求缔约国考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。[8]
《联合国反腐败公约》第54条主要适用于犯罪人不在案的情形，此外，不经定罪没收还存在其他模式。比如，欧盟在2019年的一份报告中，确定了另外三种不同的模式：（1）扩大没收（extended
confiscation）；（2）对物诉讼；（3）涉及来源不明的财富。[9]如果法院认定有关财产来自犯罪行为，可适用扩大没收，但并不要求法院必须确定有关财产来自犯罪行为。[10]扩大没收针对的主要是不能与犯罪事实严格对应，而又基本可以认定必然与犯罪分子所涉罪名有关的财产，极大地扩张了刑事没收制度的效力范围。
（二）扩大没收制度有利于抑制毒品犯罪
对于毒品犯罪特别是贩卖毒品，扩大没收是很有必要的。正如犯罪存在“黑数”一样，贩毒者的贩毒行为往往也存在“黑数”，贩毒者被定罪处罚的贩毒事实往往只是他所犯罪行的极小部分。实践中，贩毒者被查获的手机中经常出现被查处贩毒事实以外的疑似毒品交易支付记录，只是由于时过境迁，毒品实物灭失，受刑事诉讼严格的证明标准之限，相关贩毒事实很难被定罪。但是，如果能对贩毒资金进行扩大没收，也相当于对贩毒者加以惩罚，削弱、瓦解其继续从事贩毒活动的经济基础。由于这些资金客观上就是贩毒而得，因此对犯毒者而言并不会显失公平。当然，如果要将扩大没收正式引入刑事没收制度，那么须同步制定程序回转机制，以防出现错误没收，为合法财产提供救济渠道。
【注释】
作者简介：肖恩，重庆市人民检察院第四分院第一检察部副主任、三级高级检察官[409000]
[1] 为使表述简洁，下文“没收违法所得”均泛指人民法院对贩毒案件中犯罪分子通过贩毒所获财物的处置，不对没收、追缴加以区分。
[2] 参见四川省泸州市龙马潭区人民法院刑事判决书，（2021）川0504刑初229号。
[3] 参见万志鹏：《论犯罪所得之没收》，《法商研究》2018年第3期。
[4] 同前注[2]。
[5] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1070页。
[6] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第290页。
[7] 参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。
[8] 参见《联合国反腐败公约》，联合国网
https://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml，最后访问日期：2023年6月10日。
[9] 参见《允许不经刑事定罪没收腐败所得的程序——秘书处的说明》，联合国毒品与犯罪问题办公室网
https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/workinggroup2/2021-September-6-10/CAC-COSP-WG.2-2021-4/V2104978_C.pdf，最后访问日期：2023年6月15日。
[10] 参见李鑫源：《欧盟扩大没收规则及其启示》，《人民检察》2021年第9期。
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