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【202318023】“掐卡”侵财行为的类型化定性研究
文/任留存
作者单位：江苏省南通市人民检察院第四检察部
摘要：
“掐卡”侵财的行为对象是存款债权，侵害的是用卡人对存款债权对应资金的事实占有。在适用法律时，可根据存款债权控制权在实质层面是否发生转移以及发生转移的原因，类型化认定“掐卡”侵财行为。除与上游犯罪事先共谋，应以共同犯罪处罚的情形外，可先根据“掐卡”侵财行为是否造成存款债权控制权实际转移，区分认定为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪；对于转移占有的犯罪，根据获取存款债权控制权的主要行为方式，分别认定为诈骗罪、盗窃罪等，或者作为单纯的量刑情节；对于不转移占有的犯罪，根据有无非法占有目的，分别认定为侵占罪或退赃退赔情节。
期刊栏目：举案明法
关键词：断卡 掐卡 存款债权 转移占有
“掐卡”顾名思义就是截留、拦截已经出租、出售的银行卡内资金，具体作案手法是行为人先利用自己的身份信息申领银行卡（一般还会办理配套的手机卡、开通手机银行、办理U盾等），之后将上述银行卡出租、出售或直接帮助上游犯罪分子转账，待资金进入银行卡后，再通过挂失、转账等方式，将卡内资金据为己有，也就是俗称的“吃黑”。由于“掐卡”侵财行为复杂多样，实践中存在法律适用分歧。
一、“掐卡”侵财行为的法律适用分歧
[案例一]被告人程某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟取非法利益，先后向上游违法犯罪人员出售银行卡“四件套”（银行卡及支付密码、网银U盾、电话卡、身份证复印件）7套。上游人员利用程某提供的银行卡接收资金共计112万余元，其中包含诈骗案件被害人转入资金57.2万余元。与此同时，程某等人事先合谋利用持卡人[1]身份，通过手机绑定售出银行卡的方式，实时关注卡内资金，待有大额资金入账后，即至银行挂失补办新卡并将钱款取现。经查，程某参与非法占有资金42.9万元。法院经审理认为程某为信息网络犯罪提供银行卡的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，挂失银行卡并取现的行为构成盗窃罪，应数罪并罚。[2]
[案例二]2021年6月，被告人胡某将自己的银行卡提供给上家用于违法犯罪活动走账。该银行卡入账103万元，其中包含诈骗案件被害人转入资金3万余元。2021年8月，胡某预谋“吃黑”上家犯罪所得资金。胡某与上家联系会合后，将手机、银行卡交给上家操作转账并在旁提供刷脸等协助。期间，胡某借故将手机拿回并以报警相威胁，上家同意将转入微信账户的7.5万元留4万元给胡某。胡某遂将余下的3.5万元转入银行卡，并驾车带上家至银行取现。在上家持卡下车取款时，胡某即驾车逃离现场并将该3.5万元通过手机银行转回至自己控制的微信账户。法院经审理认为涉案的7.5万元不属于他人控制下的财物，胡某“黑吃黑”由上家转入、其本人控制的账户内资金，不符合盗窃罪的构成要件，仅以帮助信息网络犯罪活动罪判决。[3]
[案例三]被告人农某在提供银行卡为上游犯罪转移犯罪所得过程中，产生占有银行卡内部分资金的想法，后该银行卡转入诈骗资金3万元。农某取现2万元交给上家，另将9000元转入自己控制的其他账户。法院经审理认为该“掐卡”行为系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的手段，将该9000元作为农某的违法所得予以评价。[4]
上述案例体现了司法实务中常见的“掐卡”侵财行为类型。案例一是单纯供卡后“掐卡”，该类型的犯罪通常表现为行为人在办理银行卡后，直接出售银行卡，不参与后续的犯罪行为。只是在有资金流入后，基于持卡人身份通过挂失补卡等方式占有卡内资金。案例二是在供卡并协助转移资金过程中“掐卡”，该类型的犯罪通常表现为行为人在办理银行卡后，经上家安排到达指定地点，将手机、银行卡提供给上家转账，行为人在转账过程中提供手机验证码、刷脸验证等帮助。期间，行为人会借机索回手机、银行卡，再利用直接转账或取现等方式占有卡内资金。案例三是在供卡并直接转移资金过程中“掐卡”，该类型的犯罪通常表现为行为人在办理银行卡后，仅将银行卡号告知上家，自己则负责具体资金的接收和转账，行为人利用直接操作的便利，占有银行卡内资金。
关于“掐卡”侵财行为的定性，实践中存在构成诈骗罪或盗窃罪的观点，还有观点认为该行为仍可被帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所包含，无需单独评价。公平正义不仅要实现，而且要以可感、可视的方式呈现，明确统一的法律适用标准即是最朴素的正义观。基于行为性质决定法律适用的基本理念，有必要从行为对象、行为实质分析论证“掐卡”侵财行为，从类型化角度提出法律适用意见。
二、“掐卡”侵财的行为对象
“掐卡”侵财行为涉及的法律关系相对复杂，持卡人是法律意义上的银行卡所有人和存款债权的享有人；用卡人是事实层面上的银行卡占有人，是实质层面上存款债权的享有人；银行是存款占有人，而被害人基于被骗将钱转入银行卡又享有追索权。上述纷繁复杂的法律关系，给准确界定“掐卡”侵财的行为对象带来困惑。
（一）“掐卡”侵财的行为对象是存款债权
行为对象一般是指构成要件行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象。[5]行为对象对行为性质和罪刑轻重都有影响。根据《储蓄管理条例》第3条规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。通说认为，存款资金属于银行所有，个人基于存款合同，对银行享有债权，存款债权在解释论上属于财物的范畴，由存款人享有。[6]当介入了出售、出租银行卡环节后，存款资金仍由银行所有，其所有权并未改变，但由于用卡人掌控了银行卡、密码或手机银行，可实际控制银行卡账户内资金，此时存款债权的实际享有人就变成了掌控银行卡账号、密码的用卡人。实践中，“掐卡”侵财行为人大都会如案例一中的程某，实施积极的挂失补卡、取现或转账等行为。但对于实际控制银行卡并直接转账的持卡人，如案例三中的农某，仅仅采取消极、不作为的止付行为，也足以让上游犯罪行为人不能再掌控该资金，进而顺利实现“掐卡”的后果。上述情形仅仅是存款债权实现主体的变化，均未改变存款归银行所有的资金状态，因而“掐卡”侵财的目的虽然是存款，但其直接行为对象却是存款所对应的存款债权。
（二）存款债权由用卡人事实享有
“刑法上的占有以事实上的支配控制力为核心，需要按照‘实质重于形式’的原则，穿透民事法律关系的形式外观，对涉案财物的支配控制人进行认定。”[7]从规范层面判断，诈骗等犯罪案件中流入银行卡的资金应属被害人占有，但在犯罪既遂的情况下，却被上游犯罪分子实际占有。有观点认为，对该债权的行使，构成对银行的欺骗或盗窃，认为在诈骗犯骗取他人汇款后，没有共谋但知道真相的第三者“帮助”诈骗犯从银行柜台或者自动取款机中取出现金，成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，而不是仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[8]然而实践中，赃款（盗窃、诈骗、敲诈勒索的资金）进入持卡人银行账户，持卡人再到银行支取鲜有被评价为诈骗罪或盗窃罪的案例，一般仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。其原因在于，实践中用卡人通过掌控的账号、密码，实际享有存款债权，进而实现对银行存款的占有和控制。在用卡人取款、转账，尤其是利用手机银行操作时，银行的审查仅仅体现为对账号和密码的核验，不会要求说明存款来源，也不会对存款进行其他合法性审查。换言之，即便认为存款资金系银行所有，用卡人依然可以依靠其所掌握的手机银行或账号、密码实现存款债权，非因特定情势，银行不得随意冻结账户。从这个角度来讲，存款债权在规范层面虽由被害人享有、名义上由持卡人享有，但在事实层面上为用卡人享有和控制。
（三）刑法保护用卡人事实享有的存款债权免受非法侵害
租售银行卡案件涉及的转入资金，虽大多为不法钱款，但基于合同的相对性仍存在存款债权。上述存款债权与赃物一样，不属于无主财物，而属于财产性利益，结合刑法第92条直接将储蓄列为公民私人所有的财产，可以认为包括存款债权在内的财产性利益属于“财物”，“是全体财产犯的行为对象”[9]。侵害他人实际控制的存款债权的，可能涉嫌盗窃、诈骗、侵占等犯罪。刑法保护所有社会财富免受非法侵害，对于用卡人事实享有和控制的存款债权也是如此，只是本权者以及协助本权者收回（扣划）存款债权的行为，不成立犯罪。[10]同时，租售银行卡行为因其低成本、高收益而泛滥，如果对于“掐卡”侵财行为不做规制，势必会引发效仿。从遏制供卡行为的价值引领和对法秩序保护的角度，对“掐卡”侵财行为有刑事处罚的必要。
三、“掐卡”侵财的行为实质
“掐卡”侵财行为人通过行使存款债权实现对存款的占有和控制，因而，“掐卡”侵财案件中，存款债权的控制权在事实层面是否发生转移以及发生转移的原因是准确适用法律的核心。
（一）存款债权控制权的转移
刑法中的财产类犯罪以取得类犯罪为中心，取得类犯罪又可分为转移占有的取得罪和不转移占有的取得罪，前者如盗窃罪、诈骗罪等，后者如侵占罪。而“是否打破旧的财产占有状态进而建立起新的占有”是核心区分要素。[11]如果具体的“掐卡”行为导致存款债权控制权转移，改变了原有存款资金的占有关系，行为人可能涉嫌盗窃罪、诈骗罪等转移占有的犯罪。例如上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案中，被害人基于对银行卡密码的掌控进而实际享有并控制存款债权，犯罪嫌疑人通过积极实施挂失、补办新卡、转账等行为，实现了对涉案银行卡对应钱款的控制和转移占有，构成盗窃罪。[12]对应到案例二中，胡某在供卡并协助转移资金过程中实施“掐卡”行为，银行卡原在上游人员的控制之下，胡某作为持卡人编造理由索回银行卡并逃匿。胡某的行为打破了原有的占有关系，因而胡某等人的行为涉嫌转移占有的犯罪。如果具体的“掐卡”行为没有打破原有的占有关系，即未发生存款债权控制权的转移，可能涉嫌侵占罪等不转移占有的犯罪或可作为整体行为的量刑情节考量。比如案例三中，农某在供卡并直接转移资金过程中实施“掐卡”行为，手机、银行卡本就在农某控制之下，农某截留其中资金的“掐卡”行为并没有打破或改变原有存款债权的控制，因而农某等人的行为就不涉嫌转移占有的犯罪。当然，是否构成其他犯罪，还需结合有无非法占有目的、非法占有的目的产生的时间和后续的拒不归还行为综合考量。例如刑事审判参考第938号案例曹成洋侵占案中，证据证实曹成洋在挂失银行卡时才知晓其中有50万元资金，随后产生了非法占有目的，其犯罪故意产生于控制该存款债权之后，此时转移占有已完成，其拒不归还的行为构成侵占罪。[13]
（二）存款债权控制权转移的原因
对存款债权控制权发生转移的案件，争议焦点在于盗窃罪和诈骗罪的界分。盗窃是违背被害人意志的转移占有；诈骗是被害人基于错误认识的转移占有。从被害人一方来看，盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于被害人是否基于处分财产的认识错误自愿处分财物。[14]其中，就成立诈骗罪而言，处分行为是必要的，处分意识必要说也是值得肯定的。对于处分意识的判断只要可以确定所要处分财物的范围并能排除其他财物即可。[15]对于调包或被害人对财物仍处于占有迟缓状态的，均不能认定被害人对该财物有处分意识。[16]
具体到租售银行卡后的“掐卡”侵财行为，存款债权由用卡人实际享有，当用卡人就是“掐卡”行为的实施人时，并不会发生存款债权控制权的转移，更没有对存款债权的处分行为；当用卡人与“掐卡”行为的实施人不一致时，就会介入存款债权控制权的转移，应视原存款债权实际享有人有无处分行为和处分意识，来区分盗窃罪和诈骗罪的适用。比如案例二中，手机、银行卡一直由上家操作，胡某等人借故将手机取回，此时根据社会一般观念，手机、银行卡还在上家的控制、占有之下，胡某等人通过欺骗上家下车取款等行为占有了该银行卡，进而控制了卡内资金，不能认为上家（原存款债权控制权人）有处分财物的意识。同时，胡某等人虽有事先预谋等欺骗行为，但其取财的关键仍是后续的秘密窃取行为，因而胡某等人的行为涉嫌盗窃罪。
四、类型化认定“掐卡”侵财行为的路径
由于存款债权依赖于掌控银行卡和密码来实现，实践中，可以基于对银行卡的实际控制是否发生转移占有以及发生转移占有的原因来认定“掐卡”侵财行为的性质，确保相同行为得到相同处罚，确保性质更为恶劣的行为处罚更重。
（一）用卡人实际控制银行卡情形时的“掐卡”
涉案银行卡由用卡人控制，持卡人采取积极行为获取银行卡并占有对应资金的行为，涉嫌转移占有的犯罪。此类案件中，用卡人直接控制银行卡并操作转账，持卡人要么不参与，要么仅仅是在旁提供协助，但不论何种情形，存款债权此时都是由用卡人实际享有并控制，持卡人的“掐卡”侵财行为，破坏了原有存款债权的控制权，应根据破坏行为的主要方式，区分认定罪名。例如，甲将自己的手机、银行卡均交给乙操作，用于转移诈骗犯罪所得100万元，为防止甲“吃黑”，乙还安排丙看管甲。在转移资金过程中，甲根据乙的要求提供刷脸验证，已帮助转移50万元。此时，如甲趁机拿走自己的手机、银行卡并将剩余的50万元据为己有，甲宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪和盗窃罪；如甲谎称帮助乙去取现，进而拿走自己的手机、银行卡并将剩余的50万元据为己有，甲宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪。对于行为人既存在获取售卡利益或提供掩饰、隐瞒帮助，又存在利用卡主身份非法占有卡内资金两个犯罪目的，向利用信息网络实施犯罪的人员提供银行卡，既为信息网络犯罪提供资金流转、支付结算或掩饰、隐瞒等帮助，又“掐卡”侵财，分别构成犯罪的，不属于牵连犯，应数罪并罚，只是在计算犯罪数额时分别考量。
（二）持卡人实际控制银行卡情形时的“掐卡”
涉案银行卡由持卡人控制，持卡人在转移资金的过程中取出或截留资金的，存款债权控制权并不因“掐卡”侵财行为而发生转移，对此不宜认定为转移占有的犯罪。例如，甲直接操作自己的手机银行帮助乙转移诈骗犯罪所得100万元，在转账过程中甲将50万元直接转给自己，进而据为己有、拒不归还的，不构成需要转移占有的盗窃罪；鉴于据为己有也可起到掩饰、隐瞒的效果，按照想象竞合从一重罪处断的原则，对甲宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万元追究刑事责任。如上述资金系赌资等不能被评价为犯罪所得的财物，因甲不构成掩隐、隐瞒犯罪所得罪，其据为己有、拒不归还财物的行为，宜以侵占罪单独评价。对于涉案银行卡原由用卡人控制，但在使用后又归还持卡人，持卡人在重新获得银行卡控制权的情况下又实施“掐卡”的，比如挂失后再支取相应资金的，因存款债权的控制权并未因“掐卡”而转移，此种情形也不宜认定为转移占有的犯罪，但“掐卡”侵财获利仍属于刑法第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，依法应当予以追缴或者责令退赔。
综上，基于主客观相统一原则，对于“掐卡”侵财行为可得出以下类型化法律适用意见：除与上游犯罪存在事先共谋，可以上游犯罪共犯处罚的“掐卡”侵财行为外，对于其他不能认定为上游犯罪共犯的情形，可通过区分“掐卡”侵财行为是否会造成存款债权控制权的转移，分别认定为转移占有的犯罪（如盗窃罪或诈骗罪）和不转移占有的犯罪（如侵占罪）或情节；对于转移占有的犯罪，根据获取存款债权控制权的主要行为方式，如基于错误认识的处分、秘密窃取或自愿放弃，分别认定为诈骗罪、盗窃罪或者作为单纯的量刑情节；对于不转移占有的犯罪，根据有无非法占有目的，分别认定为侵占罪或退赃退赔情节。
【注释】
作者简介：任留存，江苏省南通市人民检察院第四检察部副主任、一级检察官[226007]
[1]
本文所称持卡人的概念与《银行卡业务管理办法》中明确的持卡人一致。根据《银行卡业务管理办法》笫28条第3款，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。本文将租购银行卡的实际用卡人统称为用卡人。
[2] 参见江苏省南通市崇川区人民法院刑事判决书，（2021）苏0602刑初303号。
[3] 参见江苏省南通市崇川区人民法院刑事判决书，（2022）苏0602刑初248号。
[4] 参见广西壮族自治区天等县人民法院刑事判决书，（2021）桂1425刑初10号。
[5] 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第210页。
[6] 参见钱叶六：《存款占有的归属与财产犯罪的界限》，《中国法学》2019年第2期。
[7] 杜邈：《以“先民后刑”思路定性“掐卡”行为》，《检察日报》2022年9月3日。
[8] 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，《法学》2020年第11期。
[9] 李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期。
[10] 同前注[8]。
[11] 同前注[6]。
[12] 参见《上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第9期。
[13]
参见王德录、刘晓辉：《曹成洋侵占案——将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第95集），法律出版社2013年版，第119-122页。
[14] 参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第12页。
[15] 参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照——利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分》，《人民司法》2015年12期。
[16]
参见任素贤、秦现锋：《丁晓君诈骗案——以借用为名取得信任后非法占有其他财物行为的定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第108集），法律出版社2017年版，第63-68页。
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