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【202316064】电商代运营公司为网店虚造交易记录行为的定性
文/胡公枢
作者单位：浙江省乐清市人民检察院笫三检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2022年7月22日，冯某某在浙江省乐清市注册成立温州市某网络科技有限公司，为电商平台的网络店铺提供代理运营业务。该公司内设销售部和运营部。销售部的员工负责电话营销，打电话给目标客服询问是否需要刷单、代运营等；运营部的员工按照冯某某的指示，进行“排单”“刷单”，即通过分析店铺浏览量、成交量等数据，制作商品需要刷单的金额，发送给客户确认并支付所需资金，包括货款、刷单费、虚拟快递费。客户支付资金后，冯某某将该刷单业务交给市场上专门的刷单团队进行刷单，刷单团队中的“刷手”在店铺下单，随即将订单号发给运营部人员，运营部人员利用“发空包”软件，进行虚假快递寄送，欺骗交易平台。“刷手”确认“收货”后，平台将货款打给网店，以此方式网店店主收回了刷单货款。客户支出的刷单费、虚拟快递费在冯某某、刷单团队和“发空包”软件商三方之间进行利益分配。2022年8月至2023年3月13日，冯某某为提高店铺流量，赚取运营费用，违反国家规定联系刷单团队为公司代理运营的多家网店提供刷单业务，每刷一单收费8-13元，刷单商品虚假交易总金额达378.88万元，冯某某非法获利2.09万元，其还因资不抵债，扣留了客户刷单货款，造成客户损失12万余元。
二、分歧意见
关千本案的定性，有三种不同的观点：
第一种观点认为本案构成非法经营罪。根据最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称《司法解释》）第7条，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，非法经营数额较大，属于非法经营行为“情节严重”以非法经营罪定罪处罚。本案当中，冯某某以营利为目的，明知是虚假交易信息，仍帮助制造发布，其行为符合司法解释的规定，应以非法经营罪定罪处罚。
第二种观点认为本案构成虚假广告罪。冯某某等人在从事电商代运营过程中，为所代运营的电商提供刷单服务，从本质上看，是为电商进行虚假宣传的广告行为代运营者的角色，实际就是虚假广告罪中广告经营者、广告发布者的角色，故其应认定为虚假广告罪。
第三种观点认为本案行为应审慎入刑，在法律尚未完全明确时，应认定本案行为无罪。无论将本案行为认定为非法经营罪，还是虚假广告罪，均存在一定解释的因素。司法解释所描述的“有偿提供发布信息等服务”是否包含本案虚假交易的刷单行为，以及虚构交易提升网店的人气应当评价为刑法上的虚假广告行为，并非有明确的结论。对于电商代运营经营主体而言，其在代运营中，掺人虚假交易，目的是为了帮助电商提升网店真实交易，以吸引更多代运营客户，行为虽违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），但是否达到应当追究刑事责任的标准，尚不明确，故在法律尚未完全明确之时，应认定本案行为无罪。
三、评析意见
关于案件的定性，笔者赞同第二种观点，当前该类案件宜以虚假广告罪规制，不宜以非法经营罪定罪。在结果处理上，须审慎起诉，一般情节轻微的，应相对不起诉，并提出检察意见，由主管部门予以行政处罚。具体分析如下：
（一）本案首先是一种不正当竞争行为
网店运营总体上应当与线下店铺运营遵守相同的法规范要求，不得对其经营情况，包括销售状况进行虚假宣传、虚假展示，如果经营者为这样的行为，必然形成对其他守法经营者不正当竞争，也有违诚实信用基本民事活动准则。本案中，冯某某、冯某某代运营的网店客户、冯某某的刷单团队，三方所从事的是一项围绕网店经营的不正当竞争活动。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第17条规定：“电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”从上述法律规定来看，冯某某及其客户通过虚构交易，对商品销售制作虚假交易数据，该数据会在电商平台进行展示、呈现，对消费者产生引导、误导效果，故其行为符合不正当竞争的行为表现。
（二）本案行为存在多种规制手段
1.民事规制。网店对其所售商品掺人虚假交易记录，只会让该店铺或商品更容易被消费者关注、选择购买，其效果与广告效果无异，不会产生侵害消费者权益的直接后果，消费者更多地是通过商品本身的介绍、描述、图片或视频展示等综合评判来选择购买商品，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条，消费者对绝大部分商品享有7天无理由退货的权利。网店虚造交易记录的行为违反电商平台的运营规则，给电商平台造成价值损失，平台会以违约向网店予以处罚。最高法2022年曾发布““刷单炒信'不正当竞争纠纷案”典型案例。该案虽然虚造的是点评、点赞等内容，但与本案虚造交易在本质上并无不同，法院认定“青岛简易付公司以营利为目的组织刷单炒信，帮助其他经营者进行虚假的商业宣传，违背了公平、诚实信用原则及商业道德，造成了大众点评平台的相关数据失实，影响了上海汉涛公司的信用评价体系，构成不正当竞争”，并判决“赔偿经济损失及合理支出30万元”。[1]
本案当中，电商代运营公司在为网店代运营过程中，帮助或受托虚造交易记录的行为，虽未直接给消费者造成侵害，但存在一定的民事责任，如上述最高法的典型案例所述，会给平台造成商誉损失，还会误导消费者的购买选择，由于商誉受损和消费者权益侵害是网店和代运营公司共同、紧密的关联行为所造成的，故其民事后果应当由网店和代运营公司共同承担。
2.行政规制。《反不正当竞争法》对违反该法第8条对商品作虚假宣传、通过组织虚假交易方式帮助虚假宣传等情形，规定了严厉的行政处罚措施，一般情节的，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款。其他行政处罚措施还包括责令停止违法活动，吊销营业执照等。《电子商务法》第17条进一步明确了电子商务经营者不得以虚构交易等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，同时在该法的法律责任章中指出依照相关法律规定处罚。国家市场监督管理总局《网络交易监督管理办法》第14条、第43条规定，网络交易经营者不得虚构交易等行为，违者按《反不正当竞争法》的相关规定进行处罚。从行政法律规定看，当前对虚造交易记录等行为的行政处罚较为严厉。存在的问题是，行政监管部门在监管网络刷单炒信方面执法力量不足、网络的跨区域执法困难，导致刷单炒信现象易发。2022年6月，最高检曾发布典型案例“浙江省某市人民检察院督促市场监督管理局依法履职检察监督案”[2]，该案例是监督行政机关依法履职，也反映出了刷单炒信行为高发，行政监管难。本案冯某某等人行为无论应否入刑，都符合行政处罚的条件。
3.刑法规制。无论是《反不正当竞争法》《电子商务法》还是《网络交易监督管理办法》，都有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。显然，对于类似本案虚造交易记录的行为，在达到一定的罪量后，具有入刑的规范依据、法益保护要求。要讨论的是具体行为的入刑是否符合罪刑法定原则，如果符合的话，那么就要讨论人刑的罪名等问题。
（三）本案行为入罪的规范分析
1.罪刑法定原则的符合性评价
一是明确性评价——明确性不足。法律条文总是遵循核心语义明确，边缘语义不明确的规律。与非法经营罪相关的《司法解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，非法经营数额较大，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。其中核心的内容为“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”。从“通过信息网络有偿提供发布信息等服务”的文义表述来看，类似虚假评论的行为更贴近这一条文描述，虚假评论增加发布了信息，而虚构交易是增加了交易记录，并未“发布信息”，两者的含义交集较小。尽管从扩大解释的角度，也可以将虚构交易记录，在网店页面展示、呈现视作一种间接的“发布信息”，但是基于法律的明确性要求而言，这样的文义表述仍显明确性不足。
与虚假广告罪相关的刑法第222条规定，虚假广告罪是指“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传”的行为。虽然从实质上看，虚造交易记录，具有广告的效应，但是与一般理解的广告仍有区别。《反不正当竞争法》第8条，第20条第1款和第2款也对虚构交易方式进行商业宣传与发布虚假广告行为予以区分。因此，以虚假广告罪法律条文内容与本案行为进行明确性测试两者仍有一定的模糊地带。
二是法益侵害性评价——存在法益侵害性。行为假如符合刑法条文，但却没有法益侵害性，则不应当予以处罚，反之亦然。从法律规定和事实认定来看，本案行为具有法益侵害性。网络交易，交易记录对于消费者具有较大的心理暗示、购买引导作用，如果某一网店制造了虚假交易记录，而其他网店没有这样做就会造成不正当竞争，如果其他网店也这样去做，则将造成市场秩序的不断破坏。为网店虚造交易记录等行为当中，还存在其他刑事犯罪的重大风险，如行为人携款逃跑的诈骗、利用刷单实施的洗钱，以及侵犯公民个人信息等。本案的金额相对不大，违法所得2万余元，非法获利14万余元，如果金额增大，法益侵害性将更加明显。如2021年浙江省丽水市莲都区人民法院判决的王振杰等人虚假广告案，案件事实与本案基本相同，违法所得达到1000万余元，法院以虚假广告罪对各被告人定罪处罚。[3]
2.案件定性的争议分析
本案行为具有刑事可罚性，但罪量的标准，以及以何罪定罪，仍存不少争议。这从另一方面印证了本案行为在罪刑法定符合性评价中明确性不足的认定结论。上述莲都区人民法院2021年判决的王振杰等人专门从事虚构交易刷单业务，违法所得1000万余元，被以虚假广告罪定罪，总体宣告刑在10个月至1年6个月之间，多数适用缓刑，而2022年《人民司法·案例》中刊登了孙某等人非法经营案，行为类似，刷单团队拥有会员3.2万余人，收取会员入职费3700万余元，违法所得1400万余元，被以非法经营罪定罪，主犯被判处8年有期徒刑。[4]从时间上看，并非得出法院对该类行为定性的变更。因为，新近2023年2月24日《人民法院报》刊登类似行为，又以虚假广告罪定罪，“刷单的商品销售金额高达13.51亿余元，非法获利合计2100万余元”，被告人被判处9个月至1年10个月不等有期徒刑。[5]
认定非法经营罪，主要依据《司法解释》，同时结合《互联网信息服务管理办法》等规定，以刑法第225条第（三）或（四）项认定构成非法经营罪，引用第（三）项，认为虚构交易的行为也是“非法从事资金支付结算业务”的行为，引用第（四）项，则以《司法解释》为据，适用兜底条款。该罪构罪标准中较常适用的2013年《司法解释》第7条：情节严重的，个人非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额2万元以上，单位非法经营数额15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上；情节特别严重，参照情节严重的5倍。法定刑分别为5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金和5年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。
认定虚假广告罪，依据的是刑法第222条，对虚构交易的行为规范认定为一种虚假宣传的广告行为，刷单主体或电商代运营主体，相当于犯罪主体中的广告经营者、广告发布者。该罪构罪标准中较常适用的是2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第67条中的第（一）项：违法所得10万元以上。法定刑为2年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
虽然行为从扩张解释的视角均符合非法经营罪和虚假广告罪行为类型，且具有刑事可罚性，按照从一重的竞合原则，应当以非法经营罪定罪，但是应注意的是，行为构成要件该当性的基础是建立在扩张解释的基础之上，故这时适用从一轻的原则，更符合刑法不缺位对社会新事物的规范，又兼顾存疑时有利于行为人的实践共识，也为行政规制预留足够的处罚空间。从非法经营罪到虚假广告罪，两罪之间的刑事处遇差距较大，故应尽快从立法上予以修补。将为网店虚构交易、虚造交易记录的行为认定为虚假广告罪行为从当前的立法情况看，更符合罪刑法定原则要求；从责任的视角看，专门实施该类行为的行为人显然比类似本案中在电商代运营过程中委托他人实施的行为人更具可责性。
（四）案件延伸的社会治理建议
本案反映出更多的是网络交易、网店代运营、网店广告等新社会行为、社会空间规制手段不完善的问题。为此，建议：一要加强行政规制。在该案调查中发现，某地大量存在电商虚造交易记录的情况，市场监督管理部门明知存在这种现象而未采取有效应对措施和办法，反映出本案并非个案，而是一类社会现象，亟需行政主管部门加强研究，主动介入干预和引导，必要时从更高层面与各大电商评台通报案情，完善规则。二要加大需求疏导。大量网店经营者为了使自己的店铺、商品能被消费者所关注，往往不知道如何广而告之。需求量大而缺乏有效、经济的广告途径，是本案行为发生的重要诱因。故各电商平台、执法部门应共同努力，为广大网店找到一条合法、便捷、经济的广告途径，以消除这种虚造交易的广告手段。三要规范定罪量刑。建议立法进一步明确本案行为的定罪量刑。可在虚假广告罪条文中增设以广告为目的，为他人虚造交易记录的犯罪条款并考虑适当提高法定刑幅度。
依据以上评析意见，办案人员在要求冯某某退缴违法所得后，检察机关对冯某某以虚假广告罪相对不起诉，并向市场监督管理部门发送检察意见，建议对其予以行政处罚。
【注释】
*浙江省乐清市人民检察院第三检察部副主任、一级检察官[325600]
[1]参见《最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》，国家知识产权局网https：//www.cnipa.gov.cn/art/2022/4/22/art_2863_174920.html，最后访问日期：2023年8月1日。
[2]参见《行政检察监督优化营商环境典型案例“检察为民办实事”——行政检察与民同行系列典型案例（第六批）》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202206/t20220616_559927.shtml#2，最后访问日期：2023年8月1日。
[3]浙江省丽水市莲都区人民法院一审刑事判决书，（2021）浙1102刑初69号。
[4]参见方镇飞：《网络刷单炒信行为的法律定性》，《人民司法》2022年第14期。
[5]参见余宁、郑珊珊：《提供虚假“刷单”服务非法获利2100万》，《人民法院报》2023年2月24日。
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