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【202316061】企业增资改制时职务侵占犯罪对象的认定
文/罗强；高芸
作者单位：北京市西城区人民检察院第二检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
北京A技术研究所于2001年3月8日成立，2015年7月左右引入李某、王某等人增资入股并向研究所账户注资694万元（该账户此前仅4万余元余额）。2015年8月27日研究所由集体所有制转企改制更名为北京A技术研究所有限公司。2015年11月16日北京A技术研究所有限公司股东会决议公司将改制为股份有限公司，并将于2016年2月26日由刁某、李某、刘某、庞某分别认购1332万元、1138万元、314万元、292万元，同日刁某向工商行政管理局申请将北京A技术研究所有限公司改制更名为北京A技术研究所股份有限公司。2016年1月20日工商登记变更公示北京A技术研究所股份有限公司由有限责任公司改制为股份有限公司、注册资本从100万增资至3543万、实缴资本1807万元，股东新增李某、王某等11人。经司法审计，2015年7月至2015年11月期间，李某、王某等新增股东陆续向北京A技术研究所有限公司银行账户汇入2100余万元，作为改制为股份有限公司实缴资本的主要来源，但并无被告人刁某注资汇款记录。
自2001年3月公司设立至2017年1月期间，刁某负责公司整体经营业务，担任公司法定代表人和最大股东。2017年1月刁某辞职。2020年11月10日经公司内部审计发现刁某职务侵占线索并报案。经查：2015年12月14日至2016年1月12日间，刁某利用职务便利虚构和天津甲国际贸易有限公司交易，而实际上将公司账户股东增资款中的529197.2元转至乙工贸有限公司账户后，指使乙工贸有限公司负责人井某将529197.2元转到刁某个人账户，资金主要被用来兑换外汇、还个人债务、消费等用途。
二、分歧意见
实施职务侵占犯罪行为的时间段处于企业向工商行政管理局提出增资改制申请到工商登记变更公示之间，此时股份有限公司尚未被审批通过，新股东增资款在改制前有限责任公司账户内，刁某职务侵占的犯罪对象是改制前北京A技术研究所有限公司的资金还是改制后北京A技术研究所股份有限公司的资金，存在两种分歧意见。
第一种意见认为，本案职务侵占犯罪的侵害对象是改制前有限责任公司的资金，但并不影响法院执行判决时退赃至改制后股份有限公司账户。首先，从犯罪时间上看刁某实施职务侵占行为的时间段为2015年12月14至2016年1月12日，早于股份有限公司工商登记公示时间点2016年1月20日，说明在实施犯罪期间不存在股份有限公司主体，刁某从客观上不具有对一个不存在的犯罪对象实施犯罪的可能性。其次，从被侵占资金的属性来看，公司银行账号更名在工商登记公示之后，被侵占资金位于改制前有限责任公司银行账户内，李某等股东增资入股的事实经股东大会记录证实在工商登记公示前既已存在，因此被侵占资金属于改制前有限责任公司的股东增资款。最后，从刑事执行角度上看，按民法上债权承继理论，改制后公司可承继改制前公司的权利和义务，认定改制前有限责任公司为犯罪对象不影响改制后股份有限公司继续接收退赔退赃款，刑事司法程序的推进不受主体变更的影响。
第二种意见认为，本案职务侵占犯罪的侵害对象是改制后股份有限公司的资金，起诉认定的被害单位与判决执行退赃接收单位一致可以消除因被害单位主体灭失而导致执行终止的顾虑。首先，被职务侵占的资金来源于改制后股份有限公司股东的增资款，刁某实质上在公司经营状况不佳的情况下吸引李某等人注资，通过公司股东大会对内认可李某等人股东身份，但直至改制后工商登记才体现出新增股东和新增注册资本的情况，本质上职务侵占资金系改制后股份有限公司的新增注册资本。其次，即便认为侵占对象系有限责任公司资产亦不妨碍列股份有限公司为被害人，由于民事领域采用增量吸股等方式使企业由有限责任公司改组为股份有限公司时，变更后的企业法人应当承担其变更前的债务清偿责任，民事权利和义务能被变更后公司承继，那么刑事上权益和责任也能被变更后公司承继，因此改制后股份有限公司中原有限责任公司资产亦可成为被职务侵占对象。最后，通过刑法体系解释，挪用尚未注册成立公司资金的行为应当被追究挪用资金罪，职务侵占罪与挪用资金罪除了主观心态之外其他构成要件具有一致性，因此参照适用挪用资金罪的司法解释，尚未注册成立的公司能成为犯罪对象，改制后公司亦能成为犯罪对象。
三、评析意见
职务侵占罪的犯罪客体为单位的财产法益，而犯罪对象是被侵占的单位财物。本案中笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）刁某职务侵占的资金本质上是改制后股份有限公司的部分注册资本
刑法的基本立场是实质判断，企业改制过程中法人组织形式或者投资主体发生变更并不中断法人人格的同一性。2015年11月16日刁某作为法定代表人申请公司名称变更，申请将北京A技术研究所有限公司更名为北京A技术研究所股份有限公司，这一操作是属于变更登记而非新设立公司，2016年1月20日变更后股份有限公司工商登记资料显示公司于2001年3月8日成立公司银行账号在改制前后仅更名但号码未变，公司实际控制人、法人代表、经营范围改制前后均未变化，说明实质上本案中的有限责任公司和股份有限公司是同一主体，只是公司不同时期的名称与性质发生变化而已。
北京A技术研究所公司改制前后实际经营情况佐证刁某吸引朋友注资的目的就是将公司注册资本据为己有。o一方面，通过比对公司改制前后公司账户上经营流水记录，发现在改制前2015年7月21日李某第一笔向北京A技术研究所账户注资200万前其对公账户仅有4.3万余元，经营期间公司账户不存在其他大额经营收入，这排除了公司经营资金和股东增资资金混同的问题，说明注资后的公司经营开支主要来源于股东注资款。另一方面，经过多轮注资改制后注册资本从100万元增长到3543万元，但2015年至2021年六年期间公司盈利状况不佳导致从未给注资的股东分红，同时期公司法定代表人刁某领取每月4万元高薪，而且公司与第三方公司之间存在多笔无实物交接的支付结算款，收支对比出注册资金的主要去向是成为刁某的高额薪酬和职务侵占对象。
（二）李某、王某等多名股份有限公司注资股东的身份在工商登记公示前对公司内部已生效
一方面，我国有限责任公司与股份洧限公司在立法规定上趋同，尤其是公司的核心制度即公司治理机构相差无几[1]，这为本案中有限责任公司改制为股份有限公司降低了操作门槛。我国民法典在两种公司的治理模式、股东会的职权内容及章程、公司财务会计等规定上差别有限，可以说股份有限公司秉承了有限责任公司“股东会中心主义”理念[2]，因此刁某在公司经营困难之际为了吸引注资将A技术研究所从有限责任公司改制为股份有限公司所承担的合规成本较低。
另一方面，立法现状上我国工商登记效力并非生效主义而是对抗主义，通过工商登记公示使得公司外部增资协议突破合同相对性将协议效力对外延展从而产生对抗第三人的效力，但现实操作中工商登记相比较公司实际变动情况具有滞后性，当公司内部以股东大会决议形式变更了内部股权结构、明确增资情况，那么出资者在公司股东名册上被记载为股东时就推定其在公司内部享有股东权利[3]，变更工商登记需要以提交的股东大会决议、注册资金验资报告等为依据，因此李某等人在被工商登记公示为股东之前公司内部已承认其不仅是改制前有限责任公司的股东，亦是改制后股份有限公司的股东。
（三）综合运用体系解释与类比推理判断被职务侵占对象
民事上权利和义务能被变更后公司承继是刑事上权益和责任也能被变更后公司承继的先决前提。民事领域采用增量吸股等方式使企业由有限责任公司改组为股份有限公司，根据案发时适用的2009年颁布的《中华人民共和国民法通则》第44条之规定：“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”变更后的企业法人应当承担其变更前的债务清偿责任，民事权利和义务能被变更后公司承继。结合2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第287条之规定：“审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。”可见刑事领域单位犯罪后即使组织形态发生变更，罚金刑责任以原单位在新单位的财产范畴为限由变更后单位承担。
上述条款印证了承担责任和享受权益是相对应的概念，因此当单位成为被害人时刑事上被损害的法益也应当由承继其资产的变更后单位来主张，回到本案中即股份有限公司作为被害单位具有被职务侵占的索赔权。这一点也符合刑事执行的操作规范，2021年月案发后有限责任公司这一主体已不存在，改制变更登记后公司银行账户也进行更名，法院执行通常要求退赔退赃对象应当与被侵害对象相一致，将股份有限公司列为被害单位有利于企业受损权益的及时恢复。
法谚有云：“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。”职务侵占罪与挪用资金罪除了主观上占有目的之外在犯罪主体、客观方面、客体均重合的情况下，两款罪名之间存在相互借鉴的价值。2000年10月9日最高检《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”公司登记注册前利用职务上的便利挪用资金应当按照挪用资金罪处理，此时挪用资金罪的犯罪对象认定为新注册成立的公司。一方面从罪名量刑幅度上看职务侵占罪重于挪用资金罪，另一方面从公司主体变化幅度上看公司改制小于新设立公司，新设立公司发生公示设立前挪用资金行为比公司改制公示前职务侵占公司资产行为在人罪门槛上更高，当新设立公司可以成为公示设立前挪用资金行为的犯罪对象时，类比推理改制后公司亦可成为公示改制前职务侵占行为的犯罪对象。
2023年1月13日，本案一审判决，被告人刁某因职务侵占北京A技术研究所股份有限公司被判处有期徒刑10个月，并处罚金1万元。宣判后，刁某未提出上诉，现判决已生效。
【注释】
*北京市西城区人民检察院第二检察部副主任、四级高级检察官[100035]
**北京市西城区人民检察院第二检察部一级检察官助理[100035]
[1]参见甘培忠、曹丽丽：《我国公司法体系的重构—有限责任公司法和股份有限公司法的分立》，《环球法律评论》2004年第4期。
[2]参见沈贵明、赵植旭：《我国〈公司法〉立法体例探究一以有限责任公司与股份有限公司的区分为核心》，《金融法苑》2021年第1期。
[3]参见朱锐：《股权变更登记制度的法律研究》，《法制博览》2022年第12期。
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