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【202316058】案发后伪造借款协议”洗白”上游犯罪所得行为分析
文/楼丽；蒋奇；陈楚
作者单位：浙江省人民检察院第三检察部 浙江省湖州市人民检察院第二检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2016年至2018年期间，沈某利用负责政府融资业务的职务便利，采取虚增融资项目财务咨询费的手段，通过杨某经营的第三方公司控制的账户走账，侵吞国有资金共计人民币170万余元，扣除走账税费等费用后，由杨某控制的胡某某账户向沈某控制的沈某某账户转账人民币120余万元，上述资金由沈某个人使用。
2021年8月，沈某从杨某处得知上述用于走账的账户因涉及其他人员职务犯罪被纪检监察部门调查。为掩饰、隐瞒自己的贪污行为，沈某告知杨某走账资金系其侵吞的国有资金，并与杨某合谋，决定将走账资金伪造成沈某某向胡某某的个人借款。后由沈某按照贪污款走账时间及具体数额，伪造两份借款合同及一份借款补充协议，并伪造借款人“沈某某”签名，杨某要求其公司员工胡某某在出借处署名。为显示借款的“真实性”，沈某又将80万元现金通过其控制的沈某某账户转至杨某控制的胡某某账户，制造还款假象。二人还约定，待风声过后，再由杨某取现还给沈某。案发后，该80万元被监察机关扣押。
二、分歧意见
本案中因为贪污款已经被使用，在案发前为了掩盖真相，又重新走账混淆视听，这种情况下，如何认识将赃款洗白，能否将已被使用的贪污款作为洗钱罪的犯罪对象等方面均存在争议，因而对于沈某的行为是否属于自洗钱犯罪行为，杨某能否构成洗钱犯罪的共犯形成了两种意见。
第一种意见认为，沈某的行为属于自洗钱行为，构成洗钱罪，杨某构成洗钱罪共犯。上游犯罪所得即使已经被使用，但未曾改变其来源非法的性质，仍可作为洗钱罪的犯罪对象。本案中，行为人沈某根据贪污犯罪所得赃款获得路径实施重新走账进行资金回流等掩饰上游犯罪所得赃款性质的行为，使得监察机关、司法机关难以追查到其贪污犯罪所得和贪污事实，构成洗钱罪。杨某事后与沈某通谋并通过伪造借款凭证、提供资金账户、协助转账汇款等方式混淆视听，“洗白”贪污款的行为，构成洗钱罪共犯。
第二种意见认为，本案沈某的行为不构成洗钱犯罪，应构成妨害作证罪，杨某的行为构成帮助伪造证据罪。首先，洗钱罪的犯罪对象是上游犯罪所得及其产生的收益，本案贪污款已经被沈某使用，犯罪对象已不存在，故沈某不构成洗钱罪。其次，沈某指使杨某帮助其制作虚假借条，并进行资金回流的行为客观上为自己逃避监察机关对其贪污罪的调查设置了障碍，继而为避免最终受到司法追究创造了条件，破坏了国家正常的司法秩序，即使其未采用暴力、威胁、贿买等方式，也构成妨害作证罪；杨某则构成帮助伪造证据罪。
三、评析意见
就本案的上述争议问题，笔者根据刑法理论和司法实践中存在实际情况进行深入分析，同意第一种意见，认为沈某伪造借款协议并走账的行为属于自洗钱行为，构成洗钱罪，杨某构成洗钱罪的共犯。理由如下：
（一）贪污款被使用后，仍可被视为洗钱罪犯罪对象
犯罪对象表现为犯罪行为所直接作用的客观存在的具体人或具体物，是犯罪客体的客观表现形式。[1]我国刑法将洗钱罪置于侵犯破坏金融管理秩序罪的类别之中，体现了洗钱罪的客体为金融管理秩序。同时有关上游犯罪所得必须能够为洗钱手法所清洗，达到掩饰、隐瞒犯罪所得收益来源和性质的效果，方能对金融管理秩序产生危害。[2]依据刑法规定，洗钱罪的犯罪对象包括贪污犯罪所得及其产生的收益。在实践中，洗钱犯罪行为人往往在上游犯罪既遂后便将赃款予以“洗白”，而沈某是在取得贪污款并已使用后，在案发前为掩饰自己贪污犯罪事实通过金融系统相关活动实施了资金回流等相关操作，此时已被使用了的贪污款能否被洗钱手法所清洗，成为洗钱罪的犯罪对象是认定本案是否构成洗钱罪的关键，需要进行深入分析。本案中的贪污款虽然被使用，但并不能消除其来源非法的本质，否则行为人也没有必要通过一系列操作来使其表面合法化。事实上行为人虽然另外使用资金进行走账，混淆视听，但其根本目的在于将上游贪污犯罪所直接作用的贪污款“洗白”为借款，试图让监察机关对贪污款性质产生错误认识，为监察机关追查贪污犯罪设置障碍，回流的资金只是用于实施洗钱犯罪的工具，而非洗钱犯罪的对象，其整个行为所作用的对象实质是虽已被使用但性质始终未曾变化的贪污款，故本案中的行为对象依然是上游贪污犯罪所得。
（二）本案行为破坏了金融管理秩序
由于洗钱罪侵犯的客体为金融监管秩序，而金融监管强调市场经济领域中货币价值的相对稳定性，而洗钱行为使本无法进入市场经济领域的“黑钱”任意流通，对货币原有价值稳定性造成影响，对金融监管秩序造成破坏。[3]因此，行为人对赃款进行“洗白”的过程有无对金融管理秩序造成破坏是认定洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、伪证类犯罪等的重要判断标准。本案中行为人通过伪造、指使他人书写借条，利用他人银行账户进行走账的方式对上游贪污犯罪所得进行“洗白”，客观上为监察机关调查贪污犯罪，以及对本无法进入流通领域的贪污款进行查清、追缴设置了障碍，影响了货币价值的稳定，侵害了金融管理秩序。此外，行为人借助了金融领域的资金转账系统进行走账，客观上让金融领域相关活动成为了掩饰、隐瞒赃款的工具，同样也损害了金融系统的纯洁性。
（三）本案以资金回流制造“还款”假象的行为符合自洗钱犯罪的行为特征
自洗钱往往与上游犯罪的赃款处置行为重合，沈某事后掩饰贪污款来源和性质行为系贪污后的“事后不可罚”的行为还是独立的自洗钱犯罪行为，亦或妨害作证犯罪行为，应一罪处理还是数罪并罚，需要进行分析。由于洗钱行为特征表现为“利用资产、资金转换、转移过程中造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂”[4]，使得监察机关、司法机关难以查清上游犯罪及上游犯罪所得性质。本案中，贪污款获取是借用杨某控制的胡某某银行账户和沈某控制的沈某某银行账户走账，之后沈某将两个账户之间资金的流转包裹上“借款”的外衣，并以资金回流来制造“还款”假象。因此，可以认定沈某主观上已产生掩饰、隐瞒贪污款来源和性质的自洗钱犯罪故意，客观上也造成金融监管秩序被破坏的新的危害结果，已形成独立于受贿罪的新的洗钱罪犯罪构成，应依法数罪并罚。
需要说明的是，沈某虽然具有指使杨某伪造借条，提供银行账户进行资金走账的行为，但该行为不宜被单独评价为妨害作证罪。原因在于伪造借条的行为虽客观上起到湮灭罪迹、逃避刑事诉讼追究的作用。但伪造借条是为了掩饰、隐瞒贪污款的来源和性质，成功实现以银行转账将贪污款“洗白”为借款的目的，伪造借条是洗钱犯罪的一部分，不宜单独评价。此外，从应然的角度分析，在金融领域内的洗钱行为具有很大的社会危害性，这种社会危害性集中表现为对金融管理秩序的破坏，故而刑法中将洗钱罪独立设罪。[5]不仅如此，如果从牵连犯的角度而言，将伪造借条的行为视为手段行为，将掩饰、隐瞒贪污款来源和性质视为最终的目的行为，从一重罪处罚。由于刑法总体上对洗钱罪的处罚重于对妨害作证罪的处罚，故而也应认定沈某构成洗钱罪。「6]
（四）沈某与杨某构成洗钱罪共犯
在自洗钱入罪后，对于处于共同犯罪一方的上游犯罪人来说，又增加了洗钱的新行为样态，这就打破了自洗钱行为人与处于另外一方的洗钱行为人在认定共犯时的既往行为结构。[7]因此在评价共犯时要考虑行为人通谋时间、内容和行为指向。如果上游犯罪行为既遂后，上游犯罪行为人与另一方通谋并实施洗钱犯罪，应与另一方成立洗钱罪共犯。如果当上游犯罪尚未实施或正在实施，上游犯罪行为人与另一方就上游犯罪和洗钱罪进行通谋，并实施了上述行为的，应与另一方就上游犯罪和洗钱罪构成共犯。需要注意的是，如果上游犯罪尚未实施或正在实施，上游犯罪行为人仅就洗钱罪与另一方通谋，并就洗钱罪与另一方共同实施，上游犯罪行为人也应与另一方只构成洗钱罪共犯，另一方的行为应评价为洗钱罪一罪。原因在于，此时洗钱罪条文足以评价上游犯罪人与另一方的共同洗钱犯罪行为和主观故意内容的不法内容，不宜再将另一方行为评价为洗钱罪与上游犯罪帮助犯的想象竞合。[8]此外，另一方行为的指向系洗钱犯罪，对上游犯罪的控制力小，若将其行为评价为洗钱罪与上游犯罪的竞合，可能会导致罪刑失衡，不利于体现刑法的谦抑性原则。本案中，事先杨某虽客观上协助沈某取得贪污款，但其主观上并不知悉贪污款性质，也不具有帮助贪污的故意，故不构成贪污罪。但事后在知晓沈某取得的款项系贪污款的情况下，仍然协助沈某通过虚构借贷关系、提供银行卡进行资金转账掩盖钱款性质，其与沈某构成洗钱罪共犯。
综上，本案中沈某为掩盖贪污犯罪事实，通过伪造借款协议，利用资金回流虚构还款假象，意图为监察机关、司法机关调查、追究其贪污犯罪设置障碍使其已被使用的贪污所得合法化，属于自洗钱犯罪行为，符合洗钱罪构成要件。杨某协助沈某隐瞒贪污款来源和性质，构成洗钱罪共犯。最终，本案起诉到法院，法院依法认定沈某、杨某事后掩盖贪污款性质的行为构成洗钱罪，分别判处沈某、杨某有期徒刑1年6个月并处罚金人民币五万元和有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币5万元。
【注释】
*浙江省人民检察院第三检察部主任、三级高级检察官[310012]
**浙江省湖州市人民检察院第二检察部主任、四级高级检察官[313000]
***浙江省湖州市人民检察院第二检察部四级检察官助理[313000]
[1]参见高铭暄、马克昌：《刑法学（上）》，北京大学出版社2019年版，第54页。
[2]参见罗曦、陈晨：《洗钱罪司法实务疑难问题探讨》，《人民检察》2022年第18期。
[3]参见李迎寒：《反洗钱路径下腐败资产追缴的实现》，《青少年犯罪问题》2022年第4期。
[4]陈国进、刘学：《提高反洗钱运作效率的构想——信息技术应用与管理技术调整》，载张亦春主编：《反洗钱国际学术探讨会论文集》，厦门大学出版社2008年版，第30页。
[5]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第429页。
[6]根据《刑法》规定，妨害作证罪处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。而洗钱罪则是处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。总体来看，洗钱罪的刑期要重于妨害作证罪的刑期。
[7]参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，《政治与法律》2021年第11期。
[8]参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。
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