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【202314066】入境接收搬运毒品行为的定性
文/王晖
作者单位：广东省人民检察院法律政策研究室
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
被告人何某某、黄某某均为香港居民，两人均供称在香港实施过多起毒品犯罪。2019年4月上旬，张某某（香港居民，另案处理）以30万元港币的报酬，雇佣何某某帮其到内地接运并处理一批毒品。4月13日，张某某指使何某某租下某小区C栋1603房（以下简称“C1603房”）和A栋1805房（以下简称“A1805房”）。4月14日，何某某联系黄某某从香港入境到深圳，按张某某的安排，驾车到惠州市惠阳区，从一辆商务车接下四个藏匿有毒品的大箱子，搬到C1603房存放，后将数量发信息告诉张某某。4月20日至4月24日，何某某、黄某某连续三天从香港入境，打开之前存放在C1603房的四个大箱子，取出其中的“木块”，分批次拉到A1805房，使用钳子、螺丝刀等工具进行拆卸。经拆卸，每一块“木块”均拆出两包相同规格包装的毒品，每包重约250克。
4月24日，两被告人准备返回香港时被公安机关抓获。公安机关当场缴获C1603房和A1805房钥匙，并在2套房内共缴获377块（袋）毒品，净重93681.92克，每块（袋）均检出可卡因成分，含量为66.24g/100g—80.53g/100g不等。香港警务处毒品调查科于2019年4月26日拘捕张某某，查获约60千克可卡因，并以贩毒罪起诉张某某，案件在香港高等法院审理。一审法院判处何某某、黄某某构成走私、贩卖毒品罪。被告人提起上诉。二审阶段，检察机关通知公安机关提供法庭审判所需证据材料。公安机关根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条开展个案司法协助，但未提取到张某某的供述和其在香港犯罪其他证据材料。
二、分歧意见
被告人何某某、黄某某从香港入境内地接收、搬运、拆卸毒品的行为，触犯了刑法第347条规定无争议。但是，根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《立案追诉标准（三）》）第1条，刑法第347条是选择性罪名，对同一宗毒品实施了法条中的多种犯罪行为，并有相应确凿证据证实的，应当按照所实施犯罪行为的性质，依次选择适用走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名。对于本案中，认定何某某、黄某某的具体罪名有五种意见：
第一种意见认为，何某某、黄某某构成走私、贩卖毒品罪。两人受张某某雇请，均从事过毒品犯罪，知道本案涉案毒品是张某某将运往香港进行贩卖的。两人所实施的犯罪行为实际上是张某某走私、贩卖毒品中的一个环节，应与张某某团伙走私、贩卖毒品犯罪进行整体评价，而不应割裂开来。
第二种意见认为，何某某、黄某某构成走私、贩卖、运输毒品罪。两人除了实施上述走私、贩卖的行为外，还实施了接运毒品到某小区并搬送上下楼的行为，毒品发生了位置移动，还应当增加认定构成运输毒品罪。
第三种意见认为，何某某、黄某某构成运输毒品罪。两人拆卸、搬运毒品的目的，只有主观供述，尚未付诸实施，不能将还未发生的目的行为，当成认定走私、贩卖毒品罪的理由，故只能对搬运行为进行评价。
第四种意见认为，何某某、黄某某构成贩卖毒品罪。两人明知毒品数量巨大，且知道实施的搬运、拆卸行为是贩卖行为的一个部分，属于牵连行为，不单独评价，故定贩卖毒品罪。
第五种意见认为，何某某、黄某某构成贩卖、运输毒品罪。两人明知毒品运送到香港贩卖，依然受雇入境，实施接收、搬运、拆卸毒品的行为。两人实施的行为，是张某某共同贩卖毒品犯罪中的一个部分，且接收搬运毒品应当单独评价。
三、评析意见
上述五种分歧意见，争议的焦点是如何认定本案的具体罪名，即现有证据证明的具体接收、搬运、拆卸行为，应当定性为刑法第347条中的哪种行为。争议的焦点既涉及走私、贩卖、运输三种犯罪行为的证明和认定标准，还涉及行为之间的牵连吸收、共同犯罪等问题。本文认同第五种意见，分析如下：
（一）不构成走私毒品罪
根据《立案追诉标准（三）》，刑法第347条中的“走私”是指明知是毒品而非法将其运输、携带、寄递进出国（边）境的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品罪立案追诉。有观点认为，何某某、黄某某两人从香港入境处理毒品，且明知毒品可能运往香港，可以据此推定构成走私毒品罪，更何况两人是张某某犯罪团伙成员，张某某在香港遥控操控犯罪，应当与张某某犯罪团伙进行整体评价，共同构成走私毒品罪。笔者认为，现有证据虽然能够证实两人与张某某实施了共同犯罪，却无法将共同犯罪认定为走私毒品罪。
三人具有共同犯罪故意，但无法证实是走私毒品的犯意。张某某直接雇请何某某处理毒品，黄某某受何某某纠集参与本案，两人均知道受张某某雇请入境处理毒品，被承诺给予报酬，均承认曾在香港帮张某某实施过拆卸、运送毒品可卡因的犯罪行为，并且在拆卸、搬运等处理过程中，看到拆卸出的袋装可卡因，进一步知道处理的是毒品。两人明知处理的是毒品，依然受张某某雇请实施系列毒品犯罪行为，张某某、何某某、黄某某已经达成毒品犯罪的犯意联络，形成共同犯罪的故意。但是，这种处理毒品的共同故意，既可以狭义理解为搬运、拆卸毒品的故意，也可以进一步解读为贩卖、运输毒品的故意，不能想当然地认为是走私毒品的故意。并且，目前在案证明走私故意的证据只有两人供述，其中不乏猜测语言“可能运送往香港”。两人虽然具有概括或者放任毒品出关到香港的隐约故意，但是却不知道如何过关、通过何种途径出境，故意的内容不明确，达不到确实充分的证明程度。
三人实施了共同犯罪行为，但无法证实是走私毒品行为。一是两人的具体行为，不能直接认定为《立案追诉标准（三）》法条中走私毒品罪的三种具体行为。两人虽然进出边境，但并没有携带毒品一同进出边境，毒品依然存放在内地；在案证据也无法证实涉案毒品的来源，无法确定是走私进口的毒品，更无法证实两人支付对价收购毒品，毒品存放地也不是内海、界河等国边界地区。二是三人的共同犯罪行为，不能证明为走私毒品行为。张某某在香港被抓获，但是未移管内地，既缺少指挥毒品出境香港的供述，也未收集到证实内地被查获毒品正在被运往国（边）境外的证据。两人在毒品犯罪的共同故意支配下，入境后实施了一系列中间行为，这种单纯的接收、搬运和拆卸行为，无法证实是为了出国（边）境做准备，即使未来可能会有走私毒品行为发生，但现阶段还不能证实已进入准备或者正在实施阶段，连犯罪预备阶段都达不到。在没有法律明确规定，更没有证据证明存在走私毒品犯罪行为的前提下，不能凭两人入境实施毒品犯罪，且知道毒品可能运往香港的隐约故意，进行客观归罪来认定构成走私毒品罪。因此，目前证实搬运、拆卸用来走私毒品的证据达不到确实充分的程度，不宜认定构成走私毒品罪。
分歧意见中，认为两人的行为应当作为张某某犯罪集团的一部分整体评价，具有合理性，但是认定构成走私毒品罪，必须准确审查证明标准是否达到确实充分的程度。
（二）构成贩卖毒品罪
根据《立案追诉标准（三）》，刑法第347条中的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。两人被张某某雇请，从香港入境实施一系列毒品犯罪行为，但并未直接实施销售或者购买的行为，只是明知毒品用来贩卖，是否可以认定为贩卖行为？厘清此问题，需要从规范和证据两个层面进行分析。
第一，从规范层面看，可以根据犯罪“目的”来推定贩卖毒品。从贩卖毒品罪的定义可知，除了直接非法销售进行贩卖外，以贩卖为目的非法收买毒品行为也应当认定贩卖毒品。为了贩卖而购买毒品也是贩卖，此处的“为了贩卖”就是犯罪的目的。对于用“目的”来推定贩卖，司法解释性文件也有多种不同形式的规定。一是直接推定贩毒人员关联场所查获的毒品为贩卖。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，以下简称“武汉会议纪要”）第2条第（一）项，认定犯罪嫌疑人、被告人为贩毒人员后，可直接推定查获的毒品也为贩卖，明确规定从贩毒人员住处、车辆等关联场所查获的毒品，一般推定为贩卖的毒品。即只要犯罪嫌疑人、被告人有过贩卖行为，被认定为贩毒人员，除非有明确相反的证据，这些被查获的毒品直接可以推定是用来贩卖的。二是被查获大量毒品的吸毒者、代购者、接收寄递者，有证据证明犯罪目的的，则按“目的”定罪。武汉会议纪要规定吸毒者在购买、存储、运输毒品过程中被查获，行为人为吸毒者代购毒品在运输过程中被查获，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付毒品被查获，毒品数量达到较大标准，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以认定为非法持有毒品罪和运输毒品罪。条文中采用目的性的“为了”表述，指出有证据证明毒品的目的用途，即“为了实施贩卖毒品等其他犯罪”，应当以“目的”认定查获毒品的性质，证明不了“目的”才退而求其次认定非法持有毒品罪和运输毒品罪。毒品犯罪行为的“目的”成为证明和定罪的关键。因此，刑法第347条规定的四种行为，贩卖行为认定有着有别于其他三种行为的特殊规定，可以用证明犯罪“目的”来认定贩卖。分歧意见中，第三种意见认为贩卖毒品罪不能以证据证明的“目的”来认定行为性质为贩卖，与规范性文件的解读相矛盾。
第二，从证据层面看，能够确实充分证明构成贩卖毒品罪。理由之一是现有证据证实两人具有贩卖毒品的“目的”故意。何某某、黄某某均供述是明知毒品为了贩卖，属于直接供述的已经知道用来贩卖的明知；且根据监控视频、现场勘查记录等证据，证实两人采用高度隐蔽的方式交接毒品、搬运转移毒品和拆卸毒品，属于根据《立案追诉标准（三）》第1条第8项可以认定“应当知道”的推定明知。根据前述规范性文件分析，贩卖毒品的主观方面，已经达到证明两人用来贩卖毒品的证明标准。理由之二是现有证据证实两人在贩卖的主观故意下，实施了接收、搬运、拆卸毒品等具体犯罪行为。理由之三是张某某在香港被检控贩毒罪，虽然是在不同的法域内被检控，根据无罪推定（presumptionofinnocence）[1]原则，最终认定的罪名还需要经香港法院审理判罪后才能确定，但是检控的罪名还是从侧面印证了犯罪团伙的罪名。上述三个理由，根本的理由是第一个、第二个理由，第三个理由虽然还要面对最终判决罪名考验，以及内地与香港不同法域贩卖毒品罪犯罪构成的差异，但还是可以作为定性的重要参考。
（三）构成运输毒品罪
根据《立案追诉标准（三）》，刑法第347条中的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。两人受雇接收、短距离运输、在同一小区不同楼宇不同楼层之间的搬运毒品行为，是否达到运输毒品犯罪中的运输行为认定标准？分岐意见当中有不同看法，既有意见认为构成运输毒品罪，也有意见认为被其他行为吸收，不单独评价。对此，既要将接收、搬运行为与前述拆卸行为一并放到共同犯罪中考量，还要从运输毒品本源含义进行分析。
笔者认为，运输毒品罪中“运输”的内涵，关键不在于从其一般含义上的位置改变，特别是位移距离的远近去理解，更多地应该从运输毒品罪中“运输”所包含的刑法含义——具有使毒品流动、扩散的功能上去理解，即从其在刑法中所应发挥的规范作用和应承载的社会功能上去考量。运输毒品行为直接使毒品从生产环节或者持有的静止状态，进入到流通环节，增加了毒品的扩散性风险，客观上对毒品的非法交易和消费也具有促进作用。因此，认定运输毒品行为，不在于移动距离的远近，而在于因位置移动增加流通、扩散的风险。比如说，在贩卖、走私、制造毒品犯罪过程中，不以扩散、流通为目的的短距离移动毒品，甚至短距离携带毒品到约定地点进行交易，一般不单独认定为运输毒品罪。
从本案来看，两人接收、搬运毒品，既有平面空间的接运，又有立体空间的上下楼搬移。这种搬运行为，虽然距离较短，且属于同一小区内的位置移动，但是两人实施此行为，是为了在认为相对“安全”的空间，将毒品从完整的木板当中拆卸出来，进而实施走私、贩卖等流入社会的行为，不是无意义的短距离移动，而是已经成为一种有刑法意义的、促成整个犯罪完成的毒品位置转移行为，应当单独进行评价，构成运输毒品罪。换句话说，如果不是公安机关及时收网，本案接收、搬运的巨量毒品可能已经流入社会。第一种意见和第四种意见没有看到接收、搬运行为特殊“价值”和“意义”，没有正确将此行为评价为具有刑法意义的行为。
此外，运输毒品行为也不应当被走私、贩卖、制造三种行为吸收。首先，刑法第347条当中的四种行为，社会危害性不相上下，不存在“主行为吸收从行为，重行为吸收轻行为”情形。其次，刑法第347条规制“制造”以外的其他三种行为，旨在对促进毒品非法流通的每一环节予以规制，这三种行为都是在帮助毒品从源头向消费终端扩散。司法实践中，犯罪分子为走私、贩卖毒品而制造毒品，为走私、贩卖、制造毒品而运输毒品，以及为了制造毒品而走私、贩卖、运输“成品”“半成品”毒品的情形并不少见。正是由于刑法第347条设置了选择性罪名，使得这种目的与手段的牵连行为，不再需要运用牵连犯理论予以解释，而是直接依照实行的行为确定罪名。因此，第四种意见认为存在牵连行为、贩卖行为吸收运输行为，是没有准确把握四种具体行为之间的关系，从而得出错误的结论。
综上，本案何某某、黄某某接收、搬运、拆卸等行为的性质，虽然应当适用共同犯罪的罪名来认定，但现有证据无法证明构成走私毒品罪。两人短距离搬运毒品行为应当作为运输毒品罪单独评价；从规范和证据来看，本案还构成贩卖毒品罪。
最终，二审判决采纳第五种意见，即二审出庭检察员的意见，改变一审判决走私、贩卖毒品罪的定性，认为何某某、黄某某构成贩卖、运输毒品罪，判处被告人何某某死刑立即执行、被告人黄某某死刑缓期2年执行。
【注释】
*广东省人民检察院法律政策研究室副主任、四级高级检察官[510623]
[1]参见陈弘毅、张增平、陈文敏、李雪菁主编：《香港法概论（第三版）》（修订版），三联书店（香港）有限公司，第80页。
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