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【202314048】身份犯单独利用共同管理权窃取单位财物行为的定性分析
文/王磊
作者单位：山东省枣庄市人民检察院第二检察部
摘要：
有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者职务便利实施身份犯罪，有身份者基于身份职责产生的义务，应被评价为身份犯罪的直接正犯，无身份者成立帮助犯。在基于平等关系共同占有的场合，占有归属于共同占有者全体，其中部分占有者排除其他占有者取得财物的，成立转移占有型犯罪。贪污罪（职务侵占罪）是义务犯，行为人违背自己的保管义务，无论是直接利用自己的职务便利，还是让他人利用自己的职务便利，非法取得共同保管的财物，即实施了义务犯中的正犯行为，应以身份犯罪定罪处罚。
期刊栏目：举案明法
关键词：共同管理 利用职务便利 身份犯 义务犯
一、有身份者单独利用共同管理权窃取单位财物行为的定性争议
[案例一]某国有银行业务部出纳申某（在逃）与另一出纳各掌管一把保险柜钥匙，必须同时使用两把钥匙才能打开保险柜。申某将朋友高某带入业务部套间藏匿，将自己保管的保险柜钥匙交给高某，并告知高某作案步骤。高某趁工作人员外出吃饭之机，撬开另一出纳的办公桌抽屉取出钥匙，使用两把钥匙打开保险柜，窃得30万元现金。检察机关以贪污罪起诉高某，一审法院认定高某构成盗窃罪，高某以应按申某的身份认定贪污罪为由提出上诉。二审法院认为，高某撬开另一出纳的抽屉，窃取另一把保险柜钥匙，后用该钥匙和申某给其的钥匙打开保险柜，窃取30万元现金，这些行为是高某单独实施的，也是造成30万元现金脱离保管人控制的直接原因。申某虽利用职务之便为高某实施盗窃提供和创造条件，但仅以其个人职务便利尚不足以与高某共同侵吞公款，因而不能以申某的身份和行为确定本案的性质，高某的行为构成盗窃罪。[1][案例二]刘某系某自然人控股的有限责任公司一加工车间代理主任，该车间仓库大门有两把挂锁，只有两把挂锁都打开才能开启大门，刘某与车工组组长分别保管其中一把挂锁的钥匙。刘某趁公司停产、车间无人之机，用自己保管的钥匙打开其中一把挂锁，并将由车工组组长保管钥匙的挂锁撬开，多次进入仓库窃得财物，价值5万余元。检察机关以盗窃罪起诉刘某，一审法院认定刘某构成职务侵占罪，后判决生效。[2]
这两个案例中，有身份者都没有单独占有和控制单位财物，而是和单位其他人员各掌管一把钥匙，共同占有单位财物。实践中，对于行为人通过窃取另一把钥匙或者撬开另一把锁的方式取得财物行为的定性存在争议，即行为人单独利用共同管理权窃取单位财物的，是成立贪污罪（职务侵占罪）[3]还是盗窃罪。这涉及到贪污罪（职务侵占罪）这种身份犯罪的处罚根据、共同占有的归属问题以及窃取型贪污罪（职务侵占罪）与盗窃罪的区分。
二、有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者职务便利实施身份犯罪的定性
案例一的特殊之处在于，申某并非直接窃取另一出纳的钥匙，连同自己掌管的钥匙打开保险柜窃取财物，而是将自己掌管的钥匙和作案步骤告知高某，由高某完成犯罪。这涉及到有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者职务便利实施身份犯罪的定性问题，本文将首先进行讨论。
关于共同犯罪与职务身份的关系，一般认为，无身份者教唆、帮助有身份者利用职务便利实施职务犯罪时，有身份者成立职务犯罪的正犯，无身份者成立职务犯罪的教唆犯、帮助犯。比如，无公职身份的妻子教唆有公职身份的丈夫贪污公款的，丈夫构成贪污罪的正犯，妻子构成贪污罪的教唆犯。然而，在相反的场合，即有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者职务便利实施职务犯罪时，对二人的定性存在分歧。
（一）主犯决定说
1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已失效）提出，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，一般按主犯犯罪的基本特征定罪。主犯犯罪基本特征是贪污的，同案犯中的非国家工作人员以贪污罪的共犯论处；主犯犯罪基本特征是盗窃的，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，以盗窃罪的共犯论处。2000年最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，贪污主体与职务侵占主体分别利用各自的职务便利，共同将单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，按照主犯的犯罪性质定罪，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
由此可见，上述规定主张根据主犯的性质对共同犯罪定性。如果有身份者是主犯，则全案按照身份犯定罪；如果无身份者是主犯，则全案按照无身份犯定罪。但是，考虑到主犯与正犯的关系，将前者作为定罪的依据存在疑问。首先，主从犯作为量刑情节，应当是在确定了犯罪性质之后判断，而非用量刑情节去认定犯罪性质。其次，在司法实务中，主从犯的判断和认定本来就是争议极大的问题，以主犯作为定罪的依据在司法实践中不具有结论的稳定性。比如我国传统理论和司法实践往往认为，教唆犯是主犯，即所谓的“造意为首”，通常会比实行犯处以更重的刑罚。而如果均以教唆犯的性质定罪，那么在认定无身份者教唆有身份者利用职务便利实施职务犯罪时，按照教唆犯即无身份者的性质定罪，结论明显不当。
（二）实行行为决定说
实行行为决定说认为，犯罪的性质是根据实行犯的实行行为的性质决定的，因而主张以实行行为决定共同犯罪的性质。[4]实行行为决定说在认定无身份者教唆、帮助有身份者利用职务便利实施职务犯罪时，比主犯决定说更有优势，因有身份者实施了实行行为，因而依据其身份认定为职务犯罪的正犯，无身份者尽管可能因教唆行为而成立主犯，但仍然认定为职务犯罪的教唆犯或者帮助犯，这也与刑法第382条第3款的规定一致。
然而，该说在认定有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者职务便利实施职务犯罪时，通常会认为，有身份者构成身份犯罪的间接正犯，无身份者成立帮助犯。其主要理由在于，无身份者由于不具有犯罪构成要件所要求的身份资格，因而不能成立身份犯的实行犯，不过是“无身份有故意的工具”，因此符合间接正犯的要求。[5]
但是，利用“无身份有故意的工具”能否成立间接正犯在刑法理论上颇有争议。关于间接正犯的正犯性，目前通说是犯罪事实支配理论，即在犯罪过程中支配犯罪因果进程的是正犯。然而，无身份者只是不具有职务犯罪的身份，并非不具有自由意志，而是与有身份者基于共同意志实施犯罪，因而将有身份的利用者评价为间接正犯并不妥当。对于身份犯罪而言，正犯的概念不能按照实行与否来理解，即不能将犯罪事实支配理论运用到身份犯中。因此，在身份犯罪中，根据实行与否确定共同犯罪的性质，存在根本性缺陷。[6]
（三）身份犯说
如前所述，在身份犯的场合，犯罪事实支配理论无法得出合理结论。犯罪事实支配理论是罗克辛教授所提倡的，然而该理论并不是普遍适用的原则，因而罗克辛教授又提出了义务犯的理论。身份犯中之所以成立不法，并非因为实施了某一特定行为，而是因为实施该行为违反了特定的义务。因此，仅仅支配了犯罪并不足以构成正犯，只有负有特定义务的人才能成为正犯。[7]
身份犯说主要是基于义务犯的理论，认为在有身份者让无身份者利用有身份者职务便利实施犯罪时，由于有身份者对其身份职责的义务的违反，理所当然成为身份犯罪的直接正犯。因为有身份者在将其职务便利“交于”无身份者去实施犯罪时，就已经违反了自己的义务，应当成立身份犯罪的正犯。无身份者尽管在表面上亲自“实行”了犯罪，但由于缺乏身份犯罪最本质的身份，从而仅成立身份犯罪的帮助犯；而由于其完全利用了有身份者的职务便利，因而也不同于一般的非身份犯罪。[8]
笔者认为，由于身份的特殊性及无身份者完全利用了有身份者的职务便利实施犯罪，因而不应形式地认为具体、亲自实行犯罪的无身份者是当然的正犯。应将有身份者评价为身份犯罪的直接正犯，成立正犯的根据就在于其基于身份职责产生的义务，同时将无身份者作为帮助犯看待，成立身份犯罪的共同犯罪。
假设前述案例一中，打开保险柜只需要申某掌管的一把钥匙，申某对银行财物具有独立的管理权，此时申某为与单位无关的高某创造便利条件，并将钥匙交于高某，即有身份的申某在将其职务便利“交于”无身份的高某去实施犯罪时，就已经违反了自己的义务，应当成立身份犯罪即贪污罪的直接正犯。无身份的高某使用该钥匙窃得保险柜内的现金，尽管在表面上亲自“实行”了犯罪，但由于缺乏身份犯罪最本质的身份，从而成立贪污罪的帮助犯，对二人应以贪污罪论处。
三、共同占有的归属问题
（一）占有归属的认定是准确定罪的前提
贪污罪（职务侵占罪）所要求的利用职务便利，通常是指对财物主管、管理、经手的便利，如果不能评价为行为人占有单位财物，不符合“利用职务便利”的要件。在前文两个案例中，行为人都是仅掌管一把钥匙，通过窃取另一把钥匙或者直接撬开另一把锁的方式取得财物，行为人对单位财物没有独立支配的可能，似乎与普通的盗窃行为无异。因而在单独利用共同管理权窃取单位财物的场合，首先需要解决的问题是，行为人对共同管理的财物是否占有，即共同占有的归属问题。
占有的归属是指当数人都与财物的占有有关系时，如基于上下、主从关系的共同占有和基于平等关系的共同占有，财物的占有究竟归属于谁。当其中部分人侵害了数人的共同占有时，是成立侵占罪还是盗窃罪，取决于共同占有的归属认定。前文两个案例均属于数人基于平等关系共同占有财物的场合，因而本文仅在此范围内讨论共同占有的归属问题。
（二）基于平等关系的共同占有场合下共同占有的归属
盗窃罪与侵占罪侵犯的法益有本质区别，前者是非占有人侵害了他人对财物的占有，后者是占有人侵害了他人对财物的所有权。笔者认为，基于平等关系的共同占有场合下共同占有归属于全体共同占有者，个别人未经其他人同意将财物转移至单独占有的，属于破坏占有型犯罪，成立盗窃罪而非侵占罪。
主张成立侵占罪的重要理由之一是，无论财物的所有权是属于他人，还是属于所有的共同占有者，都可以解释为存在一定的信赖委托关系，行为人对共同占有物具有一定的占有，因此将财物据为己有应当评价为侵占罪而非盗窃罪。侵占罪与盗窃罪的根本区别在于是否侵犯了他人对财物的占有，因而理论上一般将盗窃罪归于夺取型（转移占有型）犯罪，而将侵占罪归于侵占型（非转移占有型）犯罪。侵占罪的法定刑之所以轻于盗窃罪，主要是因为该罪的行为对象是自己占有的他人之物，该物处于行为人可以自由处分的状态，无须通过排除他人的占有而取得，在动机方面更具有诱惑性，客观上妨碍他人对物的利用程度也有所减弱，因而其责任的非难程度和违法性都轻于盗窃罪。[9]因此，在判断成立盗窃罪还是侵占罪时，区分的关键在于考察财物的占有归属问题，而非仅仅看财物的所有权及是否能够评价为具有信赖委托关系。
笔者认为，在共同占有的情况下，占有归属于共同占有者全体。共同保管人中的部分人排除其他占有者而取得财物的，就是对其他共同占有者的占有的侵害。行为人虽然对财物有一部分占有权，但是其占有权不能对抗其他人的占有权。[10]因此，未经其他保管人同意，出于取得的意思，将共同占有的财物转至其单独占有的，侵害了他人的占有，成立盗窃罪而非侵占罪。
四、贪污罪（职务侵占罪）的行为方式
（一）行为方式不限于侵占类犯罪
既然共同占有归属于全体占有者，任何人未经全体占有者同意而将共同占有的财物转移至单独占有，成立盗窃罪而非侵占罪，那么上述两个案例是否能够直接认定为盗窃罪而非贪污罪（职务侵占罪）呢？正如案例一的裁判理由所提到的，仅仅利用申某的职务便利，尚不能顺利地窃取存放在申某与他人共同保管的保险柜内的现金，因而无论是申某本人实施，还是申某与高某共同实施，或由高某单独实施，都不是刑法规定的职务犯罪行为，而是典型的盗窃行为。
但是，贪污罪（职务侵占罪）的行为方式并不限于侵占型犯罪，是否转移占有也不是区分贪污罪（职务侵占罪）与盗窃罪的标准。我国刑法第382条第1款明确将贪污罪的行为方式规定为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段实施；尽管刑法第271条第1款仅将职务侵占罪规定为将本单位财物非法占为己有，而没有明确规定行为方式，但刑法理论基本认为，职务侵占罪与贪污罪的行为方式相同，都是侵吞、窃取、骗取或者其他手段。这与《日本刑法》将业务侵占罪规定为侵占业务上自己占有的他人财物有明显不同。《日本刑法》中的业务侵占罪属于单纯占有罪的加重类型，其成立要件除了基于业务以外，与单纯侵占罪大致相同[11]，即属于非转移占有型的侵占类犯罪。因此，如果按照《日本刑法》的规定，前述两个案例由于并非基于自己的占有而取得财物，不成立业务侵占罪。
而我国刑法中贪污罪（职务侵占罪）的行为方式，既包括非转移占有型的侵吞行为，也包括转移占有型的窃取、骗取行为。因此，可以认为，贪污罪（职务侵占罪）与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系，前者在行为主体、对象等方面具有特别要素[12]，但对应的行为方式并无不同。
（二）窃取型贪污罪（职务侵占罪）的理解
刑法理论对窃取型贪污（职务侵占）行为方式的不同认识，将直接影响本文两个案例的认定。有观点认为，贪污罪中的窃取，是指将自己管理、经手的公共财物以秘密窃取的手段转至自己控制的行为，即通常所称的“监守自盗”。然而，如果无视侵占罪与盗窃罪在占有方面的区别，将“监守自盗”这种不转移占有的侵占型贪污，因为含有“盗”字而解释为窃取型贪污，不仅与侵犯财产犯罪中的占有理论相悖（贪污罪事实上也属于特殊的财产犯罪），而且将遗漏真正的窃取型贪污。
根据通常的资金保管制度，资金管理一般都要求钱账分离，银行中的金库也由两人以上共同保管。行为人要窃取公共财物，必然要趁共同管理、经手的他人不备，才能达到非法占有的目的。因此，贪污罪中的窃取应当是指将自己与他人共同管理的而不是行为人单独管理的公共财物非法地、平和地占为己有。[13]只有这样，与盗窃罪行为方式相统一的窃取型贪污才有适用的空间。
因此，贪污罪中的窃取是指违反共同占有者的意思，利用职务上的便利，将与他人共同占有的公共财物转移给自己或者第三人占有。而“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。只有在行为人与他人共同占有财物的场合，行为人利用职务上的便利窃取该财物时，才属于贪污罪中的“窃取”。[14]也就是说，贪污罪（职务侵占罪）中的窃取型方式，就是针对本文所要分析的这两个案例中的共同保管财物即共同占有的情形，行为人基于职务便利侵犯共同占有，也是贪污罪（职务侵占罪）所应涵盖的行为方式。
综上，贪污罪（职务侵占罪）是义务犯，即行为人因违反了积极义务而承担刑事责任。在义务犯中，违背义务的行为才是正犯的行为，而违背的方式并非关键。在共同占有的场合，行为人违背自己的保管义务，无论是直接利用自己的职务便利，还是让他人利用自己的职务便利，非法取得共同保管的财物，即实施了义务犯中的正犯行为，理应以身份犯罪定罪处罚。
案例一中，法院判决将贪污罪的行为方式片面理解为不转移占有的侵占型犯罪，在利用职务便利的认定上，忽视了义务犯的基本原理，从而导致结论不当。二审法院认定窃取30万元现金的行为系高某单独实施的，未准确认定贪污罪中义务违背者的正犯地位，而强调具体实施行为者的作用，在义务犯的场合错误地适用了犯罪事实支配理论，认定仅以申某个人的职务便利尚不足以与高某共同侵吞公款，但该案明显属于窃取型的贪污罪并非侵吞公款的贪污。高某利用申某的职务便利，违背了申某的保管义务，窃取申某与他人共同保管的公共财物，应当成立贪污罪的帮助犯，申某是贪污罪的正犯。
案例二中，法院判决正视了实践中共同保管单位财物的现实状况，将其中部分管理人的职务权限及于职责范围的全部，正确理解了利用职务便利与职务侵占罪行为方式的关系，从而作出正确判决。刘某利用与他人共同保管单位财物的职务便利，违背职责义务，通过窃取的手段非法取得单位财物，应当成立职务侵占罪。
【注释】
∗山东省枣庄市人民检察院第二检察部主任、四级高级检察官[277800]
[1]参见张新民：《高金有盗窃案——外部人员与银行工作人员勾结窃取银行现金的行为如何定性》，载《中国刑事审判指导案例》编写组：《中国刑事审判指导案例4》，法律出版社2017年版，第209-212页。
[2]参见张亚静、沈莉波：《刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件》，载《中国刑事审判指导案例》编写组：《中国刑事审判指导案例4》，法律出版社2017年版，第441-444页。
[3]鉴于贪污罪和职务侵占罪的主要区别为犯罪主体是否属于国家工作人员，而行为方式基本相同，因此本文对两罪合并探讨。
[4]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第584页。
[5]同前注[4]，第587-588页。
[6]参见周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
[7]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第291-292页。
[8]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第201页。
[9]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第239-240页。
[10]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第110页。
[11]同前注[9]，第261页。
[12]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第1562页。
[13]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第929页。
[14]同前注[12]，第1558页。
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