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【202312074】销售外观翻新旧版手机的定性及数额认定
文/陈姝蓉；韩煦
作者单位：上海市宝山区人民检察院第一检察部 上海市人民检察院第二分院法律政策研究室
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2021年9月，张某委托他人以每部人民币（下同）2000元左右的价格，收购6部二手iPhoneX（2017年11月3日上市）系列手机，并对该旧手机的外观作出翻新改造，在内部机芯不变的基础上，将手机包装成iPhone12（2020年10月23日上市）系列外观样式，又购买iPhone 12系列原装手机盒予以包装。后张某通过“转转”APP平台发布出售全新正品iPhone12系列手机的信息，以略低于正品市场价的价格标价，以上述原装手机盒上的序列号引诱被害人，谎称其出售的系iPhone12系列手机，后越过平台实行私下买卖交易，以4600元至6200元不等的价格成功售出5部手机，共计获得23000余元。
二、分歧意见
本案中，对张某以iPhone X系列手机假冒iPhone 12系列手机销售的行为事实，以及5部二手iPhoneX系列手机属于犯罪成本并无争议，但对此行为的法律定性及犯罪数额的认定却存在不同观点。
（一）行为的法律定性分歧
第一种观点认为，张某隐瞒真相售卖翻新手机的行为系以虚假事实骗取被害人钱财，应构成诈骗罪。张某事先即有诈骗他人钱财并非法占有的故意，不管是对旧版手机作出外观翻新，还是购买不匹配的原装产品包装盒，甚至以新版手机市场价作为定价基础，目的都是为了营造其售卖的是iPhone12系列手机这一虚假事实，从而让购买者相信并达到骗取钱财的效果。翻新旧版手机并销售是张某为实施诈骗而采取的手段，因此，张某的行为应认定为诈骗罪。
第二种观点认为，张某的行为属于销售伪劣产品。张某通过将低级别的旧系列手机的外观翻新改造并加以包装，在手机内机芯硬件无提升的基础上，冒充高级别的新手机予以出售并交付，系以低等级产品冒充高等级产品，符合“以次充好”的行为特征，侵犯了稳定的市场交易秩序以及消费者的合法权益，该行为以销售伪劣产品定性更为妥当。
第三种观点认为，张某的行为属于民事欺诈。买方购买的是iPhone 12系列手机，张某交付的则是经过外观翻新的iPhoneX系列手机，张某在明知其无法交付双方约定产品的前提下，未充分履行告知义务，致使买方产生错误认识，并由此作出不真实的意思表示。张某的交易行为具有欺诈的故意，给买方造成了经济损失，应在合理范围内承担民事责任。
（二）关于犯罪数额的认定分歧
一种意见认为，虽然iPhone X系列手机的市场价值不如iPhone12系列手机，但其仍可满足手机所具有的基本使用及通讯价值。张某已向被害人实际交付该手机，因此应从诈骗数额中扣除这5部手机的犯罪成本。另一种意见认为，iPhoneX系列手机确实具有市场价值，但手机除基本通讯价值外，还具有娱乐社交影响、科技水平展现、生活品质提升等功能属性。以iPhone X系列冒充iPhone12系列，无法满足被害人的附加需求，被害人的财产损失并未得到任何弥补，诈骗数额应以行为人收到的货款认定。
三、评析意见
经分析，笔者认为，张某构成诈骗罪，且诈骗数额应以行为人收到的货款认定。具体分析如下：
（一）销售伪劣产品与交易型诈骗行为之界分
诈骗的实质是以虚假信息获取被害人信任，从而实现对他人财产的非法占有。在交易型诈骗中，行为人以销售为诱饵，通过构建骗局，使被害人自愿交付财产。与之类似，销售伪劣产品在客观行为上往往也具有欺诈因素，其与交易型诈骗的行为表现存在一定相似性。有观点提出，一行为可能同时触犯诈骗罪及销售伪劣产品罪，两者成立想象竞合关系，应从一重处罚。[1]但也有观点认为，“想象竞合说”存有不足。若犯罪数额相同，诈骗罪的处罚程度远重于销售伪劣产品罪，依据从一重处罚的原则，在此类行为中，销售伪劣产品罪将缺乏适用的可能性。[2]对此，笔者认为，销售伪劣产品罪与诈骗罪分属两个独立的罪名，二者在行为表现、主观占有目的、侵害法益等犯罪构成方面具有显著区别。在对行为人的行为性质作出评价时，不宜以想象竞合定性两罪名之间的关系，而应结合具体案件事实，作出实质性区分。
1.行为人出售翻新手机的主观目的
对于行为人出售翻新手机行为的主观目的，应结合行为人的事前动机、手机的翻新改造程度、售卖时的定价策略等案件事实来判断。在交易型诈骗行为中，即使行为人具有买卖假冒手机的行为，但其主观上并不具有真实的交易意图，而以非法占有钱财为最终目的。
而在销售伪劣产品中，由于伪劣产品本身质量低劣，行为人需要对消费者采取部分欺骗手段，从而使买家误以为是合格产品，行为人虽以买卖营利为目的，但其行为核心在于侵犯产品质量监管制度和市场经济秩序。换言之，隐瞒售卖产品的真实质量只是其为更好获取非法利益而行使的辅助手段。在销售伪劣产品时，欺骗手段在售卖过程中并非必要。因此，该行为的核心在于产品之劣，而非手段之骗。
本案中，张某事先即存有非法占有他人钱财的目的，意图以旧版手机冒充新版手机售卖骗取钱财，从而满足个人生活开销。无论是购买二手iPhoneX系列手机、委托他人完成外观改造、自行购买iPhone 12系列手机正品手机盒，还是在网络平台以iPhone12系列手机的市场价挂牌售卖，都是为了使其销售的假冒手机更具真实性，便于获取买方的信任，从而达成骗取钱财的犯罪目的。因此，张某的犯罪故意在于行“骗”，而非售“假”，这是主观状态的核心区别，也是对其行为定性的重要依据。
2.旧版翻新手机的质量认定
伪劣产品的界定应具有法定性。作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，依据法律及司法解释规定，伪劣产品主要包括以下四种情形：（1）掺杂、掺假，是指在产品中掺入与原产品非同质的杂质或者异物，致使产品质量不符合国家规定标准，从而对产品使用性能造成严重影响；（2）以假充真，即以此物冒充彼物；（3）以次充好，就产品质地而言，主要是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品；（4）以不合格产品冒充合格产品。据此，可将伪劣产品概括为“伪产品”和“劣产品”两大分类，伪就是假，其本身并不具备标榜的某种质量、使用性能或组成部分，而劣本质上是真，其特征在于产品质量不符合规定标准。概言之，“伪劣产品”的认定核心在于质量之“劣”。
尽管现行法律条文在定义上明确了伪劣产品的界定范围，但实践中对于生产、销售伪劣产品的认定仍要围绕不同行为的具体特征判断。对于旧版手机外观翻新销售是否属于销售伪劣产品，判断标准应在于外观翻新机与正品手机相比是否存在产品质量问题。
第一，维修式翻新不等同于质量低劣。旧版手机翻新销售是第三方经营者以再次销售为目的，在不具有授权的情况下，擅自以维修、更换零部件等手段对旧手机作出翻新并重新包装、继续销售的行为。其中对产品质量可能造成直接影响的是翻新行为。在手机等旧电子产品的翻新过程中，不可避免要涉及到不同配件的更新、维修与替换，区别主要在于核心与否及范围大小，即翻新程度的问题。当前翻新的行为主要分为两种，一种是“维修式”翻新销售，即以修理为主，更新非核心和小范围配件的情况[3]；另一种是“再造式”翻新销售，进行一次再生产，翻新过后的手机也会发生实质性的改变，与原品基本无关[4]。如果仅是不涉及核心部件的维修式翻新，在未使用仿造、低劣零件改装的情形下，产品质量以及功能并不一定会发生显著改变。就产品质量而言，无法轻易认定此类维修式翻新属于质量之“劣”。
第二，质量检验需专业机构鉴定。当产品质量难以确定时，应由符合规定的质量检验机构作出鉴定。根据《产品质量监督试行办法》，质量鉴定一般由标准化管理机构负责，而特殊商品则要交由特定检验机构完成鉴定工作。对于手机等电子设备，其基本性能、产品功能以及内在零部件的组成都具有行业领域的特定专业性质，若未经专业鉴定，难以仅凭外观变化对产品质量程度作出客观评价。
第三，手机系列差异不影响质量优劣认定。对于同一品牌的两种不同系列手机，在无硬件质量问题的前提下，其本身并不必然具有优劣之分。所谓“以次充好”是就产品质量、质地而言，而非针对产品本身的型号认定。手机销售是一种商业行为，定价差异、目标人群区分及研发的先后次序等商业因素都将直接影响到产品型号的确定。换言之，若两款同品牌手机间不涉及内部零件替换、核心部件改造或使用性能障碍，在同为正品的前提下，单凭发售的次序先后对其作出质量层面的等级区分并不具有合理性。
本案中，由于苹果公司明确拒绝对涉案翻新机的性能、真伪等作出评估或鉴定，公安机关也表示因手机系改装机，无法对该手机价格或相关质量要求予以鉴定。因此，其产品质量并无专业机构进行鉴定，难以认定属于伪劣产品。此外，iPhoneX系列与iPhone12系列之间虽型号等级不同，但并不属于产品质量范畴，仅更换外壳等非核心配件本质上也并未改变手机的状态和使用性能。因此，在缺乏产品质量鉴定的情形下，尽管张某具有擅自翻新iPhoneX系列手机外观，冒充iPhone 12系列手机销售的行为，但就手机内在性能、使用功能、系列差异而言，难以认定此类翻新机属于伪劣产品，不宜以销售伪劣产品评价。
（二）诈骗罪与民事欺诈行为之区分
诈骗罪属于刑事犯罪，民事欺诈则属于民事违法。在这两种定性中，行为人主观上都具有欺骗故意，诱使对方产生错误认识并处分财产，客观上也都采取歪曲、捏造信息等手段隐瞒事实真相，但两者之间存在罪与非罪的界限，直接关系到行为人的行为定性，因此在司法实践中应对二者作出准确区分。一方面，在欺骗内容上，两者的范围不同。民事欺诈是对于个别事实内容的欺骗，如果只是在合同中隐瞒一些要素，比如在主体、数量、质量等方面虚构事实，但对于合同的履行仍持积极态度，那就属于民事欺诈。相反，如果行为人根本不具有履行合同的意图，只是利用其中的虚构事实来达到骗取财物的目的，即使存在部分履行的行为表现，也应认定为诈骗犯罪。另一方面，在欺骗结果上，两者的核心区别在于是否具有非法占有目的。在诈骗犯罪中，行为人针对的是被害人财物，部分履约的意图在于迷惑对方获取信任，是为顺利实施犯罪而采取的犯罪手段，本质上属于犯罪道具和犯罪成本。
对于非法占有主观故意的认定，可以通过行为人的行为轨迹的组合作出合理判断，在实践中主要参考以下因素：一是履约能力是否具备，若行为人完全无履约能力，可推定其本就不具有履约的意愿；二是未履约的原因是否合理，是否存在外部客观因素影响；三是履约态度是否积极，即在履约过程中其有无隐匿财产、获取资金后逃跑等消极行为。
本案中，张某明知自己不具有交付履行iPhone 12系列手机的能力，而将iPhone X系列手机伪装成iPhone12系列手机予以售卖，从购买二手旧版手机并改造外观开始，就不具有按约履行的意图。在售卖过程中，先以iPhone12系列原装手机盒予以包装，为了规避购物平台售假无法获取资金的风险，又要求交易对象跳过平台完成转账。在售卖完成之后履约态度消极，接到平台投诉而不予处理，拒绝售后并恶意拉黑被害人，将钱财占为己有。综合上述客观表现，可认定行为人具有非法占有他人财产的主观故意，其行为符合诈骗罪的基本特征，不能简单以民事欺诈进行评价。
（三）关于诈骗数额的认定
对于涉财产犯罪，犯罪数额认定的差异将直接对罪与非罪、罪轻与罪重的后果产生影响。实践中，犯罪嫌疑人为实现犯罪目的，往往需要付出必要的犯罪成本。由于受害人的实际损失与行为人的非法获利所得并不等同，法律范围内犯罪数额的认定会受到犯罪成本是否扣减的影响，不同的计算方式也将导致数额存在差异。
本案中，张某购买6部二手iPhone X系列手机并委托他人改造，为此花费1万余元，后将其中的5部手机售出并交付被害人。关于这5部二手iPhoneX系列手机的价值归属，可以认定其是张某为了骗取货款而必须付出的成本，在犯罪成本这一价值属性上不存争议。但对于本案诈骗数额的认定是否应当扣减此部分犯罪成本，有不同的处理意见。笔者认为，应以被害人所受的实质财产损失作为数额依据，结合诈骗行为侵犯被害人财产权益的程度，对诈骗数额作出整体认定。当诈骗既遂时，被害人的合法财产权益必然受到不法行为侵害，关于被害人实质的财产损失，应在基本财产损失的基础上，综合考量行为人向被害人给付物质利益用以弥补财产损失的程度。若诈骗行为直接致使被害人在错误认识的状态下给付财产，那么这两种行为间具有刑法上的因果关系，被害人给付的财产即属于基本财产损失。[5]诈骗罪侵害了被害人对财物的所有权或实际占有权，若行为人在诈骗中向被害人给付过一定的物质利益，那么对此部分犯罪成本的归属，就需要进行价值比较，从而判断此利益是否属于应扣减的犯罪成本。以此为依据，综合认定被害人的实质财产损失，即诈骗数额。
在评价犯罪成本时，需综合判断其对被害人财产损失的实质影响。由于行为人给付的财产利益并非一定具有利用可能性，“一刀切”定性不利于被害人财产损失的实质认定。一方面，不能仅因为犯罪成本是行为人实行犯罪的必要代价，就机械地将其一律计入诈骗数额；另一方面，也不能纯粹以客观价值比较衡量被害人的财产损失，忽视行为人所给付物质利益的利用可能性，就将犯罪成本全部予以扣除。具体而言，应判断该犯罪成本是否能够弥补被害人受到侵害的财产法益以及对被害人财产损失恢复程度的影响。在实践中，若犯罪成本为可流通的货币等财产形式，则其不具有特定属性，可以作为实质等价物弥补被害人财产损失。若犯罪成本为特定物品，那么在评价犯罪成本时，不仅要考量行为人给付被害人财产的市场价值，还应比较这部分财产利益之于被害人的利用价值，判断其是否能够满足被害人的预期交易目的。在此基础上，才能全面审查犯罪成本在弥补被害人财产损失上的有效性，从而对犯罪行为造成的实质财产损失数额作出合理认定。
本案中，张某为了实现骗取他人钱财的目的，先以每部2000元左右的价格购买6部旧版二手手机，经外观改造后，再以4600元至6200元不等的价格冒充全新新版手机售出并实际交付。被害人基于购买新版手机的目的向张某支付货款，实际收到的却是经过改造后的旧版手机。虽然交付的旧版手机同样具有客观市场价值，但新版手机所附带的科技、社交等价值属性是旧版手机所不具备，两者间不具有等价替代的可能性。换言之，被害人的预期交易目的未能因旧版手机的实际交付而实现，其所受的财产损失未得到实质弥补。基于此，对本案诈骗数额的认定，应以被害人实际支付的货款金额为依据，而无需扣除犯罪成本。
【注释】
*上海市宝山区人民检察院第一检察部检察官助理[201999]
**上海市人民检察院第二分院法律政策研究室四级检察官助理[200070]
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第896页。
[2]参见吴加明：《销售伪劣产品罪与以交易为名的诈骗之界分——兼论普通用语与刑法用语的差异及应对》，《刑事法判解》2013年第2期。
[3]参见张艳艳、张晓航：《旧货翻新再销售行为之商标侵权认定研究》，《现代交际》2015年第5期。
[4]参见黄武双：《翻新手机“维修”与“再造”的区分》，《检察风云》2011年第13期。
[5]参见郑毅：《诈骗类犯罪中犯罪成本的认定和处理》，《人民检察》2022年第12期。
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