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【202312067】组装类商标侵权行为性质
文/赵锐；刘伟
作者单位：上海市浦东新区张江地区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
[案例一]2018年初，谢某成立一家五金厂并雇佣员工进行高尔夫球杆的组装生产，后在某网购平台注册运营网店对外销售牟利。具体行为过程为谢某联系上家购入高尔夫裸杆、球头、握把等部件，后组织员工在其五金厂内对相应部件刻印、加贴注册商标标识，再组装成高尔夫球杆成品后通过其开设的网店对外销售。至案发止，谢某团伙组装并销售假冒注册商标的高尔夫球杆涉及的金额共计人民币87万余元，案发时公安机关还在谢某的五金厂当场查获大量假冒注册商标的高尔夫球杆、握把、球头等部件以及带有注册商标的贴标、商标刻印设备。
[案例二]2020年至案发，王某联系上家购入大量已经印有假冒注册商标标识的高尔夫裸杆、球头、握把等部件，在租借的一处门面房内自行对上述部件进行切割、裁剪和粘合，组装成高尔夫球杆成品后通过其在某网购平台开设的网店对外销售牟利，销售金额共计人民币19万余元。案发时，公安机关在王某租借的门面房内查获大量假冒注册商标的高尔夫球杆、握把、球头等部件，但未查获任何有关制作、贴附注册商标标识的设备。
二、分歧意见
上述两个案例均涉及购入商品部件后组装成成品再销售牟利这一基本行为模式，公安机关均以犯罪嫌疑人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送检察机关审查起诉，但是在案件审查过程中却存在应当认定二者行为构成假冒注册商标罪的不同看法。实践中，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪在认定标准、行为判断等方面的确存在竞合甚至模糊地带，在组装类商标侵权行为中表现的尤其明显，也就直接导致了上述案件处理路径上的较大争议。
（一）两罪的规制对象是否具有同一性
一种观点认为，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪均规定在刑法第三章“侵犯知识产权罪”这一节中，而刑法语境下知识产权的外延仅仅包括注册商标、专利、著作权、商业秘密这四大类，因此，两罪的规制对象均是注册商标，故上述两个案例在行为特征上并无本质区别，应当以同一个罪名予以认定。另一种观点则认为，从相关罪名的文字表述来看，假冒注册商标罪的宾语是“注册商标”，而销售假冒注册商标的商品罪的宾语是“商品”，因此上述两个案例在侵权行为是否直接作用在商标方面存在差异，可以依据犯罪嫌疑人侵权行为的不同对象作出不同的认定结论。
（二）假冒注册商标罪语境下的“制造”是否必然涵盖组装
一种观点认为，两个案例的犯罪嫌疑人均系购入高尔夫球杆的不同部件，然后自行组装后再对外出售，组装行为系商品从零部件到成品的必经行为，可以理解为假冒注册商标罪语境下的“制造”，故二者均应当认定为假冒注册商标罪。另一种观点认为，两个案例的犯罪嫌疑人虽然均有组装行为，但该组装行为仅仅是对多个零部件的简单结合装配，与“制造”的文义概念大相径庭，也与通常假冒注册商标案件中典型的“制造”行为标准存在较大差异，且实际上该组装行为也并非销售的必要程序而必须由犯罪嫌疑人完成，故二者均应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。
三、评析意见
笔者认为，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪二者的规制对象存在差异，故案例一中谢某的行为属于“制造”，应当认定为假冒注册商标罪，而案例二中王某的行为则应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。具体理由如下：
（一）商标功能是准确界分两罪的基础
要从上述分歧中找出科学的解决路径，首先是要回归到商标的基本属性，从保护注册商标的初衷入手探究商标类罪名设置的规律，进而才能区分不同细节对组装类商标侵权行为加以准确定性。
1.商标的核心功能是识别来源。对于何为商标，我国法律没有明确的定义，但通常意义上可以理解的商标是商品或者服务的提供者为了将自己的商品或者服务与他人提供的同种或者类似商品或者服务相区别而使用的标记[1]。而用刑法加以保护的注册商标则是指其中经国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）核准注册的商标。虽然有观点将商标的功能细化为识别区分功能与质量保证功能[2]，甚至有学者从其中再细化出广告宣传功能，但是本质上其核心功能是识别来源，理由一方面是源于前文所述的商标定义，另一方面则是其所谓的质量保证功能和广告宣传功能均是识别来源功能的附随功能，也就是说，商标所标识的商品或者服务因来源不同往往就决定了一定具有不同的质量和宣传属性。现实中，消费者可以根据商品或者服务上使用的商标与某个特定的提供者建立单一的联系，从而信赖提供者对使用了其商标的商品或者服务承担责任。假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品行为之所以应当受到法律惩处就是因为行为主体让商标的这一核心功能遭到了直接或者间接的破坏，从而损害了商标权人和消费者的利益。从这个意义上讲，商标识别来源功能遭受破坏是构成假冒注册商标罪等商标类犯罪的基本条件。
2.识别功能是行为定性重要考量。从《中华人民共和国商标法》的表述来看，商标权保护的本质是保护企业使用其商标，防止消费者对企业提供的商品或者服务发生来源上的混淆。从这个意义上讲，直接或者间接对识别功能的破坏行为才被视作侵犯商标权的最严重行为，从而被纳入刑法予以规制和打击。因此，是否破坏了商标的来源识别功能就应当成为是否构成商标类犯罪以及构成哪种罪名的重要考量标准。简单来说，如果行为主体的制假活动包含对商标的生产、印制、粘贴等直接混淆商品来源的行为，那么该行为就已经涉及到对商标的来源识别功能进行破坏，因此也就可以考虑以假冒注册商标罪加以认定。如果行为主体的制假活动限于从上家那里购入已经带有商标的组件，其并没有前述针对商标进行的混淆商品来源的行为，仅仅只是对组件进行装配后对外销售，那么该行为应该同直接破坏商标的来源识别功能行为相区别，实践中可以作为是在上家已经破坏商标的来源识别功能后的独立行为加以评价，除非行为主体与上家存在事前通谋，否则更宜以销售假冒注册商标的商品罪加以考量。比如本文案例一中行为主体谢某存在对购入的零部件刻印商标、粘贴商标等行为，之后再进行组装并销售，其组装行为的直接对象包括了注册商标本身，直接导致了对注册商标识别商品来源功能的破坏，因此也就符合了假冒注册商标罪的基本特征。
（二）两罪的规制对象应作差异性理解
关于在组装类商标侵权行为中，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪在规制对象方面是否具有同一性这一分歧，笔者赞同分歧意见中的后一种观点，主要基于以下考虑：
1.规定于同一章节不表示规制对象必然具有同一性。刑法分则的章节排布是以犯罪行为侵犯法益为基础，比如放火罪和交通肇事罪，虽然两罪在行为模式和危害程度上大相径庭，但二者侵犯的法益都涉及不特定社会公众的安全，因此都列入“危害公共安全罪”一章加以规制。再比如，生产、销售、提供假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，两罪列入刑法分则第三章“生产、销售伪劣商品罪”这一节加以规制，但所侵犯的直接对象一个是药品，另一个是食品，二者存在本质的区别。综上，笔者认为规定于同一章节的罪名并不表示规制对象必然具有同一性，因此，如果基于分歧意见中的第一种观点，认为假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪因为规定于分则同一章节，所以当然得出二者规制对象都是注册商标，进而淡化对主观目的因素、具体行为特征等的考量，认为本文两个案例必须以同一个罪名予以认定，这种认定逻辑是缺乏客观性和合理性的。
2.从法条文义解释来看两罪亦存在明显区别。关于假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪所侵犯的客体，通常的理解都是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，但具体到不同罪名的行为对象，从基本的法条表述来看二者存在明显差异。刑法第213条对假冒注册商标罪的行为描述可以概括为“非法使用注册商标”，描述行为的关键词是“使用”，描述对象的关键词是“商标”，而刑法第214条对销售假冒注册商标的商品罪的行为表述为“销售明知是假冒注册商标的商品”，描述行为的关键词是“销售”，描述对象的关键词是“商品”，两罪行为模式的差异特征可见一斑。有观点更是明确说到，假冒注册商标罪保护的对象是他人注册商标专用权，而销售假冒注册商标的商品罪保护的对象是附着注册商标的商品[3]，笔者也认同这种观点。
3.主观目的实际指向对区分两罪具有参考意义。假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪在主观目的方面也存在差异，具体表现为行为主体力求从侵犯商标专用权的环节牟利，还是从商品的流通环节销售牟利。[4]例如案例一中，谢某制作他人注册商标标识并贴附于空白高尔夫球杆的行为，主观目的实际指向是侵犯他人商标专用权，牟利的关键也产生在该环节，故其行为更宜认定为假冒注册商标罪。而案例二中，王某从他人处购入高尔夫球杆相关部件时，非法制作的注册商标标识已经位于部件之上，其无须自行制作或者另行购入后自行附着，也无意愿将已经制作好的注册商标标识从销售商品上剥离，同时从商标权人的角度来看，在王某实施组装行为之前，商标专用权被侵犯、被假冒的状态就已经形成并确定，王某主观目的实际指向仅仅是从商品的流通环节销售牟利，故其行为更宜认定为销售假冒注册商标的商品罪。
4.从司法实务的角度来看也应作差异性理解。从司法实务来看，假冒注册商标罪的侵权方式重点在于“假冒行为”，销售假冒注册商标的商品罪的侵权方式重点在于“销售行为”[5]，两种侵权方式在对象、特征和后果方面均存在较大差异，因此刑法分则才会用两个不同的罪名分别加以规制，侵权方式也应当成为两罪界分中应当把握的关键之一。从目前现实中制假活动分工化、链条化的特征来看，大部分案件中“假冒行为”与“销售行为”存在高度牵连，如果对两罪的规制对象不作明确的差异性理解，必然忽略对个案中商标侵权主体地位、行为方式和损害后果等细节的审查和区分，从而导致将很多看似类似但实质不同的侵权行为笼统地以同一个罪名加以机械认定和处理，最终将造成无形中架空另一个罪名适用的窘境，违背了不同罪名设置的初衷和立法的原意。
（三）判断“制造”应考虑行为对象、作用等综合因素
2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权商品的价值。由于后面三项行为是制造行为的必然延续，因此判断是否构成解释中规定的“制造”就成为了认定假冒注册商标罪的重点。关于“制造”是否必然涵盖组装，笔者的答案是不能一概而论，而应当结合行为对象、主体地位等因素进行综合判断。
1.“制造”应在文义的基础上作扩大理解。从词义上看，“制造”是指把原材料加工成适用的商品，或者将原材料加工成器物。不难看出，单从基本释义上看“制造”强调的是从无到有的产生过程，因此从行为程度上看，似乎组装行为难以归入“制造”的范畴。但笔者认为，商标类犯罪中表述的“制造”应在文义的基础上作适当扩大理解，理由也显而易见，因为在当前制假活动分工化、链条化的背景下，不同行为主体之间相互配合、分工细致已经成为了突出特征，现实中已经很难找到一个行为主体包揽从原材料加工成适用的商品全环节的情况，如果还坚持将商标类犯罪中的“制造”与文义解释等同理解，无异于极大挤压了假冒注册商标罪这一罪名的适用空间，最终导致知识产权保护乏力的不利后果。因此，假冒注册商标罪语境下的“制造”可以涵盖组装，这既是提升知识产权保护效能的现实需要，也是科学理解法律条文的应有之义。
2.“制造”应将行为对象作为判断的基准点。如前文所述，商标功能是准确界分假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的基础，由于二者规制对象存在差异性，因此认定假冒注册商标罪语境下的“制造”也应当将行为对象作为判断的基准点。具体到本文探讨的组装行为，案例一中行为主体谢某将零部件购入后还有在零部件或者成品上打印、粘贴商标等行为，应当理解为其行为对象包括了商标本身，甚至可以认为其是否能够实现“牟利”的关键是看其贴附商标的行为，从而谢某的行为也就具备了认定为假冒注册商标罪的条件。反观案例二中行为主体王某，其仅仅是将印有注册商标的零部件加以简单结合装配后再对外销售，因此应当理解为其行为对象仅仅及于商品，从而更宜以销售假冒注册商标的商品罪加以认定。
3.“制造”还应充分考虑行为主体的作用地位。组装行为是否构成假冒注册商标罪语境下的“制造”，除了以行为对象为基准之外，行为主体在整个制假活动链条中的作用地位也必须考虑。如果行为主体用于组装的部件来自不同上家，相关部件又必须经过一定的技术方式才能完成组装并销售，则可以认为该行为主体处于居中整合协调的地位，由于其在整个侵权商品从无到有过程中居于核心且不可替代，其对上家制造商标、附着商标等行为亦产生了现实的影响力，故此时的组装就达到了前文提及的“制造”标准，即使行为主体本人没有在部件或者商品上附着商标的实行行为，但是仍然更宜认定其构成假冒注册商标罪，比如制作假冒矿泉水的相关案例[6]。相反，如果行为主体用于组装的部件来源相对单一，相关部件的组装并不复杂且并非对外销售的必要前提，则可以认为该行为主体处于简单组合装配的地位，此时的组装完全可以由上家或者消费者替代，如果行为主体本身也并不涉及其他破坏商标识别商品来源功能的行为，那么就应当考虑认定其构成销售假冒注册商标的商品罪。
依据以上评析意见，办案人员对两个案例得出了不同的认定结论，最终得到了法院的判决支持。
【注释】
*本文为2022年度中国犯罪学学会研究课题“侵犯知识产权犯罪治理”（FZXXH2022F03）的阶段性研究成果。
**上海市浦东新区张江地区人民检察院四级高级检察官[201210]
***上海市浦东新区张江地区人民检察院一级检察官助理[201210]
[1]参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社，第488页。
[2]参见祝建军：《“旧手机翻新行为”的商标法定性——iPhone苹果商标案引发的思考》，《知识产权》2012年第7期。
[3]参见杨帆：《销售假冒注册商标的商品罪疑难问题探究》，山东大学2019年硕士学位论文。
[4]参见肖晚祥：《假冒注册商标罪司法实务问题探讨》，《铁道警官高等专科学校学报》2010年第6期。
[5]参见天津市滨海新区人民检察院课题组：《销售假冒注册商标的商品罪的理解与适用》，《中国检察官》2022年第13期。
[6]参见上海市普陀区人民法院刑事判决书，（2021）沪0107刑初103号。
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