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【202310068】利用虚拟货币交易转移非法资金的定性分歧与厘定
文/桑涛；梁鹏程
作者单位：浙江省杭州市富阳区人民检察院 浙江省杭州市富阳区人民检察院第三检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2020年11月，犯罪嫌疑人马某在网上搜索到“USDT（泰达币）”聊天群并加入，根据群内火币APP安装教程下载注册用于炒币。其看到群内有一则“有偿寻求做USDT，提供银行卡者优先”广告，遂与未知身份的信息发布者联系，同意提供名下银行卡帮助接收资金，按照对方要求购买USDT并提币至指定虚拟钱包地址。案发后查明，自2021年1月14日至27日间，马某银行卡累计接收对方资金2000余万元，先后30余次购买USDT并提币转移，其合计取得报酬3000余元。上述资金中查明有39万余元系被害人汪某等人在网上被他人以“垫资刷单赚取佣金”的方式所骗。
到案后马某供述开始就心存质疑，猜测钱款可能有问题。对方能自行注册火币APP购买USDT，且流水一天上百万，为何放心交其操作？并且对方曾威胁“不准私自吞钱，否则通过USDT找到住所”，其害怕，感到对方就是犯罪分子一类人。当银行卡遭到司法冻结时，其确信所收钱款是他人犯罪所得。
二、分歧意见
本案事实清楚，但法律适用存在分歧。对马某以虚拟货币交易转移非法资金的行为如何定性，主要存在三种意见——“非法经营罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。意见争鸣反映出司法在规制虚拟货币转移非法资金上的不同立场。
第一种意见认为构成非法经营罪。马某利用银行账户接收钱款并使用虚拟货币转移，构成对大额资金的往来结算，扮演了金融机构的角色。然而其作为自然人，无权申请支付结算的行政许可，未能获得金融牌照，违反国家有关资金结算业务的规定，触犯了刑法第225条第（三）项，属于非法经营。
第二种意见认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。一是马某明知他人利用信息网络实施犯罪活动；二是提供银行卡接收钱款并以USDT方式转移，属于以收管资金的方式协助支持他人实施信息网络犯罪活动，符合该罪行为形态，定性本罪较为适宜。
第三种意见认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一是马某明知钱款属于犯罪所得，系赃款；二是提供银行卡并利用虚拟货币流通快、追踪难等特点转移隐匿；三是行为妨害了司法机关追诉犯罪。故从惩处赃物犯罪与妨害司法的角度评价，以本罪定性。
三、评析意见
上述定性争议焦点可归纳为：以虚拟货币来转移资金是否属于“支付结算”这项金融特许范畴；转移行为发生于上游犯罪既遂前还是既遂后；主观“明知”内容和犯意联络程度。在处理上，笔者同意第三种意见。具体分析如下：
（一）非法经营罪之认定障碍
1.“资金支付结算”的规范理解
关于立法目的——维护特许经营管理。非法经营罪保护国家特许经营管理制度，即国家为了公共利益和安全对特定行业的准入设定前置许可。第七次刑法修正时，增设了“非法从事资金支付结算业务”以打击违规结算、扰乱金融秩序的行为。本罪定罪逻辑上大前提为“国家规定中设置了某项经营业务须获特定许可”，小前提是“未取得许可而实施了经营活动，扰乱市场秩序，情节严重”，结论为“构成非法经营”[1]。本案马某行为是否等同金融业资金结算，需对前置概念予以准确理解。
关于实质内涵——基于规范性文件的视角。该概念不能简单以语义理解认为包含“支付”即可，必须立足当前司法、行政文件进行实质探析。
最高检在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中明确指出“支付结算业务”是货币资金转移服务，可看出行为要点在于“转移资金”[2]。中国人民银行2010年发布《非金融机构支付服务管理办法》第3条规定，“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。……未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”，从而建立“支付结算”审批制度。并且，中国人民银行1997年印发施行《支付结算办法》，其中第3条明确将“资金支付结算”定义为“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。”
至于何为“非法从事”，最高法、最高检在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《结算解释》）予以了列举式说明，如虚构交易、虚开价格、提供结算账户套现等。
虽然上述各类文件关于“资金支付结算”的定义表述有所不同，但从实质内涵上理解，“资金支付结算”的核心要件存在一致性，均指向“给付与清算”，即必须存在资金转移和结算清偿。而关于“非法从事资金支付结算”的行为方式，虽然《结算解释》存在兜底款项，但按照同类解释规则，其他行为要被确定为“非法从事资金支付结算”，除具备常规要件如违反国家规定、扰乱社会管理秩序等之外，还须满足“独立经营”“提供货币给付并进行资金清算”两项实质要件。[3]
综上，围绕“资金支付结算”的内涵分析，本案马某利用虚拟货币接收、转移资金，使用的是银行账户日常转账功能，其个人并未触及资金转移和结算清偿。至于虚拟货币USDT，当前我国金融监管部门否定了虚拟货币可作流通、支付等的一般等价物功能，并未赋予其法定货币地位，仅将之视作互联网技术产生的数据。因此，本案更不能以存在利用USDT的买卖、转移，认定行为人构成“支付结算”。
申言之，马某购买USDT的过程，承担资金给付与清算任务的仍然是持有正规金融牌照的商业银行，其并未建立起独立的第三方支付平台开展资金结算，故不应纳入非法经营的刑事制裁视域。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的认定困境
此罪系刑法第287条之二规定，目的为打击互联网时代下为他人实施信息网络类犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等帮助行为。理论界称之为帮助行为正犯化。当前，利用网络实施的犯罪活动趋向链条化、产业化，上游犯罪嫌疑人常常难以及时到案，而且行为人之间意思联络浅，此罪可以解决部分难以成立共同犯罪的帮助者的刑事责任认定难题。
司法实务中，本罪难点主要在于主观明知要件，对“明知”内涵的理解与适用将影响到罪与非罪、此罪与彼罪的界分。传统刑法理论对“明知”的要求是对犯罪行为性质目的等有明确认知，但在网络犯罪中，很多帮助者与被帮助者之间不知身份和目的。在此情况下，对“明知”的内涵确立当重新思考。
1.“明知”内涵及认定方式
笔者认为，本罪“明知”不应限定于“明确知道”，需要扩张性解读纳入“应当知道”。“应当知道”属于刑事推定规则适用的认定结果，其在实体意义上与“明确知道”具有同等意义，既属于司法用语，也包含实体法用语属性。如何建立规范的推定规则来确定“明知”，是“刑事推定”这一概念在理论界一直获得关注研究的难点所在。
2019年10月，最高法、最高检在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条建立了七种可以推定“应当知道”的情形。紧接着，最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局在2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》又对“明知”的判定提出更为审慎要求，例如坚持主客观相一致原则，结合认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”次数、张数、个数，以及供述等因素，同时注重听取行为人辩解并判断合理与否综合认定。推定规则的不断创建，有效应对了信息网络类犯罪主观要件证明困境。
2.“明知”的具体程度
在本罪和上游共同犯罪区分上，实施者和帮助者若事先有明确犯意联络，则帮助对于实行的从属性较高，以共犯处理更为合适；若联络较疏，帮助者不知上游犯罪具体故意时，从属性较低，对帮助行为单独处理，不仅打击及时，也达到罪刑均衡。
具体到本案，马某缺乏对“利用信息网络实施犯罪”的“明知”。马某供述遭到威胁时，其意识到对方应该就是犯罪分子，但并未表明知晓对方利用信息网络实施犯罪。而且从客观角度分析，双方通过网络联系，处于陌生关系，交流内容为购币提币，未形成稳定合作关系；马某也无信息网络违法犯罪前科劣迹，提供帮助的时间较短，获利较少。综合上述主客观条件，难以推定其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。
（三）赃物犯罪惩处视角——掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用
1.设立目的——惩治妨害司法追赃的行为
掩饰、隐瞒犯罪所得罪为《中华人民共和国刑法修正案（六）》对原第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪修改后形成，客体为司法机关查明犯罪事实，追缴犯罪所得的活动。目的是惩治妨害司法追赃的行为。犯罪所得不仅可作为物证用于查清犯罪，而且刑法第64条规定违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，一旦犯罪所得赃款赃物被转移、隐匿，必将给司法机关追诉犯罪、追赃追缴造成妨害。[4]
2.“明知”要件
构成要件上，本罪主观方面要求行为人明知财物为他人犯罪所得。该明知实质上也分为“确定性明知”和“可能性明知”，其中“确定性明知”即行为人对赃物性质有确定性认识；“可能性明知”则是认识到系赃物的可能性。通常认为，只要是以普通人思维将交易时间、地点、环境、价格综合考虑，进而推断出可能为犯罪所得就可以认定。[5]行为人认识到接收、转移的是上游犯罪所得赃款赃物即可，至于具体来源在所不问。
3.掩饰、隐瞒赃款的主客观一致
马某现有供述证实其主观上已经能够意识到所接收款项为他人赃款，换虚拟货币转移显然在隐匿去向。尤其在遭到威胁及账户冻结时，结合资金数额、购币次数、提币转移等，马某作为普通人更能判断资金性质和交易目的；客观上持续协助接收并采用USDT转移隐匿，妨害了司法追诉。在此要注意的是，马某利用虚拟货币的行为是在上游犯罪既遂后实施，对于司法追赃这一法益的侵害程度显然更高。故以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性，才能遵循罪刑相适应原则，准确界定责任。
最终，法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人马某有期徒刑3年，缓刑3年6个月，并处罚金人民币8000元，支持了检察机关的指控罪名与量刑建议。
【注释】
*浙江省杭州市富阳区人民检察院检察长、三级高级检察官，全国检察业务专家[311400]
**浙江省杭州市富阳区人民检察院第三检察部四级检察官助理[311400]
[1]参见蓝学友：《论非法经营罪的保护法益——破解“口袋罪”难题的新思路》，《刑事法评论》2021年第1期。
[2]参见《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”
[3]参见朋礼松：《“资金支付结算”类型行为定性的争议及探讨》，腾讯网https://new.qq.com/rain/a/20210718A09MZX00，最后访问日期：2023年5月8日。
[4]参见邱永进：《浅议掩饰、隐瞒犯罪所得罪的条件限定》，《中国检察官》2015年第2期。
[5]参见周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2期。
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