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【202310025】行为既未遂语境下侵犯注册商标类犯罪数额的认定
文/储铭铭
作者单位：江苏省无锡市新吴区人民检察院第一检察部
摘要：
在计算侵犯注册商标类犯罪数额时，应首先明确单次行为既未遂的标准。假冒商品是否因该行为进入新的流通环节，是销售假冒注册商标的商品行为既未遂的核心判断标准。通过假冒他人注册服务商标，成功招揽客户预付款或接受服务，假冒服务商标犯罪行为已既遂。违法所得是行为人已经获得的利益，销售金额和非法经营数额可以是预期的，在同一案件里会出现违法所得与销售金额、非法经营数额认定不同步情况。
期刊栏目：举案明法
关键词：侵犯注册商标 既未遂 犯罪数额 违法所得
一、计算侵犯注册商标类犯罪数额面临的问题
当前，侵犯注册商标类犯罪数量快速增长，在社会分工越来越细化的互联网时代，该类犯罪呈现出生产、物流、销售环节分离、上下线延长、受害人分布广等特征，案发时往往存在犯罪行为完成一部分即被停止的情况。部分完成的生产、销售行为对应的商品、服务价值应计入既遂数额还是未遂数额是司法实务中必须解决的问题。
[基本案情]2017年5月至2019年1月，被告人邓某某明知从香港购进的咖啡为假冒“星巴克”注册商标的商品，仍伙同他人以每件180元的价格，将21000余件假冒咖啡销售给S食品公司，销售金额383万余元。同期，被告人陈某某、甄某某等从邓某某处购入假冒“星巴克”咖啡后，使用伪造的授权文书，以S食品有限公司名义将19000余件假冒“星巴克”咖啡销售给全国18个省份50余家商户，销售金额724万余元，其中有部分咖啡已发至客户，但货款尚未收到。法院以销售假冒注册商标的商品罪判处S食品公司罚金320万元；判处邓某某、陈某某等5人有期徒刑5年至1年9个月不等，并处罚金。S食品公司、邓某某等均未提出上诉，判决已生效。
对于本案，辩护人认为，商品已销售，但仅收到部分货款，货款未收到的部分事实应当认定为犯罪未遂。公诉人认为，根据S食品公司内部销售流程，相关假冒商品已发至客户，销售行为已经完成，应认定为犯罪既遂，是否收到货款不影响犯罪既遂的认定。最高检2022年发布的保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例之一“上海赤某教育科技有限公司、姚某假冒注册商标案”即假冒“LEGO”“乐高教育”案，涉案上海赤某教育科技有限公司被查处时，存在收取培训课时费但尚未提供服务的情况，对于该部分预收费用是计入既遂数额还是未遂数额理论上也存在较大争议，司法机关最终认定所收取的课时费均应计入既遂数额。本文将从刑法既未遂理论、该类犯罪行为的特点、当前打击侵犯知识产权犯罪刑事司法政策、上下游关联犯罪行为的既未遂逻辑自洽等角度，对侵犯注册商标类犯罪各罪名涉及的非法经营数额、销售金额、违法所得数额和货值金额的认定提供合理的计算方法和标准。
我国刑事法领域，将以一定数额作为入罪标准的犯罪称为数额犯，将以“情节严重”“情节恶劣”为构成要件的犯罪称为情节犯。在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对刑法第214条作出修改前，销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额较大”作为入罪标准，系典型的数额犯。在数额犯中，“数额较大”通常是构成犯罪的基本条件，可以将其称之为基础型犯罪数额。[1]当数额犯的基础型犯罪数额没有实现时，能否像一般犯罪一样构成未遂在理论上存在争议，比如销售假冒注册商标的商品罪中销售金额5万元入罪，那么销售金额3万元是不是犯罪未遂？否定说认为，基础型数额犯不存在犯罪未遂形态。肯定说则认为，数额犯同样可以因数额未达法定标准而成立未遂。2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。上述规定明确了销售假冒注册商标的商品罪有未遂形态，以及未遂的数额标准，该类犯罪是否存在未遂问题已有定论。“《意见》虽然没有明确给出‘未销售商品的货值金额’的定义，但从文意解释的角度看，‘未销售商品的货值金额’就是尚未销售的假冒注册商标的商品的价值金额，是针对销售假冒注册商标的商品罪未遂的一个法律术语。”[2]笔者认为，在司法实践中，对于这类所谓的数额犯，有必要区分“行为既未遂”与“犯罪既未遂”两个概念。“行为未遂”指的是行为人实施的某一次行为未能得手，如与下家签订销售1万元的假冒货物的合同，但未发货也未收款；“犯罪未遂”指的是刑法第23条的规定的“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，如销售假冒注册商标的商品罪的未遂便是假冒注册商标的商品尚未销售，货值达15万元以上。“犯罪既遂”和“行为既遂”概念区别同上。确定“行为既未遂”的标准，即某一次（笔）行为是否既遂，是“犯罪既未遂”认定的前提。本文讨论的是行为既未遂语境下侵犯注册商标类犯罪数额的认定问题，即某一次（笔）犯罪数额是否应计入该类犯罪三个罪名对应的非法经营数额、销售金额、违法所得（计入上述三项的均为既遂数额）、货值金额（未遂数额）的问题。
二、既未遂语境下销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额的认定
（一）存在的争议
《意见》明确假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年知产司法解释》）第9条第1款规定：“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”上述两条规定分别明确了“假冒注册商标的商品尚未销售的”计入“货值金额”，“销售假冒注册商标的商品后所得和应得”计入“销售金额”。
上述规定看似明确，但面对复杂的案情，还存在适用争议。如本文的销售假冒“星巴克”咖啡案中，辩护人和公诉人对于发货但未收款的部分是否应计入销售金额便产生分歧。销售行为一般分为寻找客户、谈判、达成销售合意、签订合同、付款、收款、发货、收货等环节，案发时会出现完成环节各异的情况。对于完成哪些环节可视为《2004年知产司法解释》第9条第1款的“销售假冒注册商标的商品后”，实践中有的观点认为，双方以订立合同等形式达成销售合意，尚未实际履行的，不能把合同约定的金额认定为销售金额，但达成销售合意一方实际履行的，如已经交付商品或者已经支付货款的，则可计入销售金额。学者刘宪权、吴允锋合著的《侵犯知识产权犯罪理论与实务》一书第7章“侵犯知识产权犯罪未完成形态问题研究”部分写到，“销售侵权、假冒产品犯罪属于结果犯，尽管它与贩卖毒品罪同样都存在非法交易行为，但在既遂形态的掌握上，应以将侵权、假冒产品的交付行为实施完毕为准。”[3]而该书第9章“侵犯知识产权犯罪数额认定分析”部分在分析销售金额计算标准时认为，“对于行为人与他人签订合同并预收货款后，由于客观原因而尚未发出假冒注册商标商品的情况，仍然应当将预售的货款认定为销售金额”。[4]同一本著作，不同学者撰写的内容对此都持不同意见，可见对这一问题的认识分歧较大。
（二）销售假冒注册商标的商品行为既未遂的标准
首先，假冒商品是否因行为人的行为进入新的流通环节，是售假行为既未遂的核心判断标准。设置销售假冒注册商标的商品罪是为了规制将假冒商品推向市场流通的行为。“本罪侵害的是复杂客体，既侵害了他人注册商标的专用权，破坏了国家对商标的管理制度，又损害了注册商标的信誉和消费者的合法权益。”[5]该罪侵犯的是复合法益，包括商标权利人权益、不知情消费者的权益及市场经济秩序，前面两项是个人法益，市场经济秩序则是超个人法益，其中最核心的法益是商标权利人权益。商标权利人权益包括产品质量等方面的商誉和预期市场份额，而对商誉的损害、市场份额的侵蚀，都是以假冒商品流通为前提，消费者拿到产品便会对产品质量产生判断，也满足了自己对特定产品需要。《2004年知产司法解释》第9条第1款规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，不管货款是否收到，只要将假冒产品成功推向市场就是既遂，符合刑法学的既未遂理论。据此，在销售假冒“星巴克”咖啡案中，公诉人的观点，即发货后无论是否收款，已发货物价值均应计入销售金额，有了理论支撑。
其次，从提升打击犯罪效率和从严打击侵犯知识产权犯罪角度出发，合理确定售假犯罪行为的着手、得逞节点。售假行为的着手、得逞必须具体、明确，才能给司法办案提供指引。犯罪的着手表明法益处于现实、紧迫的危险中。售假行为具有隐蔽性，往往追查到购买者的情形有限，大量案件都是查处到仓储假冒货物。为有效打击该类犯罪，应将假冒商品放在仓库内待售视为着手，持有待售的假冒商品，应计入未遂的货值金额，达到司法解释规定的15万元就应入罪。犯罪的得逞，意味着对法益已产生实际危害，将假冒商品交付给下家或者消费者，假冒商品因行为人行为进入新的流通环节，自此对法益产生实际危害。此处的交付可依民商事领域交易惯例确定，如通过快递方式发货，货物交给物流公司可视为交付。只要假冒产品已经交付，便符合“销售假冒注册商标的商品后应得的违法收入”的规定，无论货款是否收回，均应计入既遂的销售金额。
再次，比照关联罪名分析。《意见》第7条规定：“在计算...假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”该条明确了假冒注册商标行为“即将附着”的既遂标准，该标准比严格意义上的既遂标准（使用他人注册商标行为完成）向前推进了一步，体现了对侵犯注册商标犯罪的从严打击原则。比照关联罪名，“即将交付”可以作为销售假冒注册商标的商品行为的从严打击标准。按交易习惯，“即将交付”可以以“行为人已完成进货行为，并从下家或者消费者处收到货款”标准来认定。上文已经分析，仓库内有假冒商品便可认定已着手实施售假犯罪。收到货款表明双方已经达成交易合意，行为人有交付假冒商品的高度可能性，且行为人已因此获利，认定为既遂符合一般人的认知。
最后，基于上下游关联犯罪行为的既未遂标准逻辑自洽角度分析。司法实践中有观点认为，无论售假人员的仓库内是否有货，只要其以售卖假冒商品名义收取了货款，便认为其犯罪行为既遂，所收货款应计入销售金额。笔者并不认同这一观点，这不仅是因为司法解释规定“销售假冒注册商标的商品后应得的违法收入”计入销售金额，还因为难免会出现货物都没有生产出来便已经预售款项的情况。此时，假冒产品源头的生产者都未被认定为既遂，而下游售假人员就被认定为既遂，明显违背常理。此外，应注意的是，此种不能认定为既遂的销售假冒商品行为，也不能认定为未遂行为，售假行为未遂必须执行行为人持有货物待售标准，行为人预收货款，只能是为犯罪作准备，可认定为犯罪预备。
综上，对于假冒商品已交付的，无论是否收到货款，货物价值均应计入既遂的销售金额；对于已预收货款但尚未发货的，预收的货款应慎重认定为既遂的销售金额，只有行为人持有待售的假冒商品，存在“即将交付”的高度可能性才可考虑认定为行为既遂，其对应的价值计入销售金额。
三、既未遂语境下假冒注册商标罪犯罪数额的认定
《意见》第7条明确了假冒注册商标行为“即将附着”为既遂标准。设置假冒注册商标犯罪目的在于惩治制假人员，只要生产出了假冒商品，无论售出与否都构成既遂，因而判断该类行为的既遂不用关注收款和发货行为，其标准简单明了，就是“即将附着”。但该罪名犯罪形态还有两个问题需要进一步明确，一是假冒注册商标罪未遂金额的认定，以及其具体认定标准；二是假冒服务商标入罪后，假冒服务商标行为的既未遂标准如何把握，也就是本文提到的假冒“LEGO”“乐高教育”案中争议如何解决，预收的货款能否认定为既遂犯罪金额。
（一）假冒商品商标的犯罪数额的认定
目前关于办理侵犯知识产权刑事案件三部司法解释和《意见》都没有涉及假冒注册商标的未遂标准问题，这与已将假冒注册商标犯罪行为既遂标准向前推进一步确定为“即将附着”有关，现实、紧迫的危险行为已经升格纳入既遂予以处罚。
司法实践中，存在一种争议情形，即预收货款但尚未生产假冒商品能否认定为未遂行为。如果算作未遂行为，那么金额达到多少可以当作未遂犯罪纳入刑事处理。假冒商品商标犯罪的实行行为是将标识使用在假冒商品上，在贴附商标标识前的租赁厂房、购买机器、准备原料、定制标识等都是为此做准备，应认定为预备行为。单纯的收款行为，笔者认为也仅能认定为预备行为，因为假冒注册商标罪保护的主要是权利人权益，在行为人尚未开始着手制造假冒产品而仅是收了货款时，其损害的主要是购买者的权益，没有对权利人权益造成现实、紧迫的危害。这种情况下，如果行为人收款时谎称自己将交付的货物系正品，即支付货款的消费者并非知假买假，且其欲销售的假冒产品价值和所收货款相差较大，则可考虑以诈骗罪定罪处罚。若消费者系知假买假，只能对行为人以假冒注册商标犯罪预备犯进行评价。对此类行为，把握处罚必要性时应遵循罪责刑相适应原则，惩治犯罪未完成形态要求其社会危害性达到了刑罚惩罚的程度，对照销售假冒注册商标的商品罪的未遂入罪门槛，未遂数额至少达到其既遂标准的3倍以上，即行为人收款数额必须达到假冒注册商标犯罪既遂标准的3倍甚至更高才能考虑定罪处罚。
（二）假冒服务商标的犯罪数额的认定
笔者认为关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释之所以没有对“预收货款了但尚未生产销售假冒商品能否认定为未遂行为”这种情况作出规定，主要是因为之前司法实践中出现此类情形比较少，但假冒服务商标入罪以后，情况不一样了。在服务交易中，会员制、先付款后消费的情况非常普遍。服务交易在提供服务与收受对价之间具有时空错位的特征，犯罪行为被查处时，往往存在已提供部分服务但尚未收受价款，或已收受价款但尚未提供服务的情况。
既遂的标志是着手实施犯罪后得逞，对保护的法益产生了实际危害。假冒商品商标犯罪中，涉案商标附着或者即将附着于商品即对商标权产生实际侵害，而服务交易中，即便尚未提供或完全提供所宣传的服务，行为人通过在广告、宣传单、招牌、门楼上使用假冒服务商标吸引消费者预支价款的行为，已构成在服务上使用假冒商标，是典型的“搭便车”经营行为，对服务商标权产生了实际侵害。因而，假冒他人服务商标案件，对于已收取预付款但尚未提供或完全提供服务的，或已提供服务但尚未收款的，实际收取的数额以及应收数额均应计入既遂的犯罪数额。
此外，笔者认为非法制造注册商标标识犯罪行为的既未遂可参考假冒注册商品商标犯罪认定，销售非法制造的注册商标标识犯罪行为的既未遂可参考销售假冒注册商标的商品罪认定，在此不再赘述。
四、既未遂语境下违法所得与销售金额、非法经营数额的关系
根据上文分析，销售假冒“星巴克”咖啡案中，已发货但尚未收款的，对应的货物价值可计入销售金额，但将对应的货物价值扣除成本后计算出的被告人能够预期获得的利润，能否计入违法所得的问题，涉及到既未遂语境下违法所得与销售金额、非法经营数额的关系问题。
《2004年知产司法解释》第1条和第3条明确假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪可以以违法所得数额较大入罪，但自《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的入罪条件由“销售金额数额较大”修改成“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”后，“违法所得”概念及其计算方式备受关注，虽然关于如何计算违法所得即扣除哪些成本尚待司法解释明确，但违法所得应区别于销售金额、非法经营数额是确定的。司法解释对侵犯注册商标类犯罪三个罪名的犯罪数额都规定了不同的标准，分别有非法经营数额、销售金额、违法所得或者件数，但有一点是明确的，即犯罪行为符合某一个标准便可按犯罪处理。目前理论和实务界均有共识的是如果犯罪行为同时符合数个标准，在定罪量刑时，以超过入罪标准（或升格刑标准）较多的犯罪数额予以量刑，其他方面的数额作为酌定情节予以考虑。这里要讨论的是既未遂语境下违法所得与销售金额、非法经营数额的认定是否同步的问题。
笔者认为，侵犯注册商标类犯罪中违法所得必须是行为人已经获得的利益，没有获得的预期违法利益，不应视为违法所得。《2004年知产司法解释》第9条第1款在解释“销售金额”时，已经区分所得和应得的违法收入，所得和应得在知识产权犯罪领域不是一个概念，这是衡量行为人犯罪行为社会危害的不同维度。最高法、最高检《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的“违法所得”，强调违法所得是已经取得的财产（财物）及其孳息。从普通民众朴素认知看，违法所得也应该是已经拿到手，受其掌控的财物。
因违法所得必须是已得利益，但销售金额和非法经营数额可以是预期的，因此在同一个案件中会出现认定不同步问题，下面结合具体情形予以分析。第一，已生产但尚未销售。对于假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪，如果仅仅是生产了产品，但尚未销售的，可计入非法经营数额，但不应计入违法所得。第二，已发货且已收款。在计入非法经营数额或销售金额的同时，可扣除应扣除的成本后，同步计入违法所得。第三，已发货但尚未收款。对于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造注册商标标识罪，已发货但没有收款，可计入非法经营数额或销售金额，但不应计入违法所得，此时还是预期收益。第四，已收款但尚未发货。此种情况最复杂，应依据上文分析的计算销售金额或者非法经营数额标准予以确定，坚持违法所得与销售金额、非法经营数额同步认定原则。对于假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪，如果生产涉案商品或者标识行为已完成（包括即将附着），则可同步计入，否则系预备行为；对于销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造注册商标标识罪，只有已完成进货行为，仓库内有货物，才能同步计算，否则系预备行为。
【注释】
*侵犯注册商标类犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
**江苏省无锡市新吴区人民检察院第一检察部二级检察官[214028]
[1]参见王华伟：《数额犯未遂问题研究》，《法律科学（西北政法大学报）》2019年第5期。
[2]蒋永良主编：《检察视野下的知识产权保护理论与实践》，中国政法大学出版社2014年版，第41页。
[3]刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第157页。
[4]同前注[3]，第181页。
[5]陈辐宽主编：《知识产权犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2010年版，第147页。
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