|
【202308074】聚众赌博并提供场地是否构成开设赌场罪
文/张振华
作者单位：河北省唐山市丰润区人民检察院第二检察部
期刊栏目：新案速递
[案情]2021年8月24日，犯罪嫌疑人王某在唐山市丰润区某KTV俱乐部内，召集刘某、马某、邹某等人，以玩扑克形式进行赌博活动。同年8月25日至28日，王某召集刘某、马某、邹某、管某、杨某等人，在家中同样以玩扑克的形式进行赌博活动。经查，王某累计抽头赢利5000元左右。
对于案件定性，存在两种不同意见，第一种意见认为犯罪嫌疑人王某某为赌博提供固定场所、赌具扑克，参与赌博人数较多，应当以开设赌场罪定罪处罚。第二种意见认为王某某的行为更符合“以营利为目的，聚众赌博”，因此构成赌博罪。
[速递]从犯罪构成看，“聚众赌博”方式的赌博罪与开设赌场罪之间在行为方式、表现形式、危害结果等方面具有高度相似性的特点，实践中两者的区分难度较大。针对本案，笔者同意第二种意见。
第一，聚众赌博中，赌资一般由参赌人员自行保管并直接用于赌博，赌资在参赌人员之间直接流通，数额相对较小；开设赌场中，参赌人员的赌资一般由经营者、管理者统一收取，然后向参赌人员兑换代币、筹码等赌博工具用于参赌人员参与赌博，赌资一般由赌场进行集中管理和兑付，不直接在参赌人员之间流动，数额往往较大。
第二，聚众赌博的场所一般表现为临时性和协商性的特点，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所，由特定人员进行控制和管理，具有明显的组织性、稳定性、时间或空间的持续性和开放性。
第三，开设赌场是一种经营行为，嫌疑人开设赌场的目的是为了盈利赚钱，因此具有一般经营场所的基本特征，具有较为稳定的组织、管理架构，具有出资者、管理者、员工等一系列分层级的人员，上述人员通过参与赌场利润分配或提供劳务等方式从赌场获利，不会或极少直接参与赌博活动，仅负责赌场管理、服务等工作。聚众赌博中人员之间一般不存在稳定的组织管理架构，获利方式主要是以抽头渔利或收取少量、合理的茶水费、桌位费等方式，并且召集人也往往参与赌博活动。
第四，聚众赌博组织召集者与参赌人员处于相对平等的地位，赌博方式较为单一，规则由参赌人员共同商定或利用现有、公开的通用规则进行，组织者对赌博活动控制度很低。而开设赌场的经营者在赌博活动中处于中心地位，对赌场、赌博活动、赌资具有绝对的控制力。赌博规则一般由开设赌场行为人确定且方式多样，参赌人员一般不能随意改变规则。
第五，开设赌场因具有经营性质，行为人为了吸引更多的人员参与赌博，往往会采取广告、口口相传、招募代理等方式来进行推广，因此开设赌场罪中参与赌博的参赌人员往往具有不特定性。而聚众赌博一般是在小范围内特定人群中展开，具有隐秘性，不会对赌博活动进行推广，参与人员较少且较为固定，参与者与聚集者往往具有特定的关系。
本案中，参赌人员系王某在小范围内组织参与的，未在广泛范围内进行宣传，赌博时直接用人民币作为赌资参赌，不存在兑换筹码等行为，赌资数额较小。赌博地点不具有固定性和稳定性，同时在场所的确定上也存在随意性，持续时间较短。未聘请其他工作人员，不存在管理、服务等组织分工，不具有明显的组织性特征。赌博方式比较单一，王某某作为聚集者，对参赌人员采用什么规则不做限定，对赌博活动的控制度很低。因此，本案嫌疑人王某某“以营利为目的，聚众赌博”的行为更符合赌博罪犯罪构成。最终，王某以赌博罪被追究刑事责任。
【注释】
*河北省唐山市丰润区人民检察院第二检察部主任、一级检察官[064000]
“危险化学品经营许可证”逾期后销售汽油的行为性质
彭智煜；孟祥河
黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院;黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院第四检察部
【法宝引证码】CLI.A.1343616
期刊名称：《中国检察官》 核心期刊
期刊年份：2023 期号：8 页码：75 作者：彭智煜 孟祥河
学科分类：刑法分则
作者单位：黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院 黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院第四检察部
期刊栏目：新案速递
[案情]被告人庞某、夏某在H省Z县Z镇经营一加油站，2021年11月1日至2021年11月8日期间，在《危险化学品经营许可证》逾期的情况下，仍然向庞某、梁某等4人销售危险化学品汽油。上述事实有被告人的供述与辩解，证人庞某、梁某等人的证言，微信支付凭证截图，扣押物品清单，检验报告等证据予以证实。
针对庞某、夏某一案，目前有二种意见。第一种认为，《刑法修正案（十一）》施行后，两名被告人在“许可证”过期后擅自经销汽油，具有“现实危险”，构成危险作业罪。第二种认为，两名被告人的行为，缺乏“现实危险”的构成要件，不构成危险作业罪，行政处罚即可。
[速递]笔者赞同第二种意见，理由如下：
第一，庞某、夏某的行为不具有“现实危险”，欠缺危险作业罪的必要构成要件。危险作业罪系《刑法修正案（十一）》第4条新增罪名，擅自从事危险化学品经营的，须以“现实危险”为前提条件。现实危险是指，具有紧迫的、高度发生可能性的危险，极易导致重大险情、重大隐患的现实发生，而且需要结合个案情况进行综合判断。本案中，加油站的原有软硬件设施没有任何的变化，只是危险化学品经营许可证过期8天。从证据分析可知，得不出危险向现实迅速转化，即将发生燃烧或者爆炸等重大事故的结论。因此，“现实危险”的要素不具备，构成要件就缺少一环，便不能构成危险作业罪。
第二，庞某、夏某只是一般的行政违法，而非刑事违法。“许可证”逾期是程序违法，不等于实质违法。加油站中的汽油是易燃液体，属于危险化学品，国家对危险化学品经营实行许可制度。我国行政许可存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为[1]，只有违反特许才符合刑事违法的本质特征，因为特许具有专属性、垄断性，破坏其许可制度，方有刑事处罚的必要性。结合《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第17条规定可知，我国正在扩大成品油市场准入范围，汽油便是市场自由流通的一般许可商品。本案中，加油站的危险化学品许可证过期，经营、储存汽油只是违反了普通许可。庞某、夏某的行为，系行政违法，不构成刑事犯罪。
第三，从目的论解释分析，危险作业罪是目的性限缩处罚范围，不能将一般的、众多的违规行为纳入刑事处罚范围。[2]危险作业罪是违反安全管理法规的法定犯，立法时持比较谨慎的态度。为了防止打击圈过大，影响企业经营，立法上将特别容易发生的、特别危险的重大隐患排除在萌芽状态，需刑法规制，而非不加区分的用刑法手段，规制所有的违反安全管理规定的行为。相反，“后疫情”时代，国家正积极营造良好的营商环境，为了促进经济健康发展，司法机关应依法审慎处理案件，与宏观政策保持一致，体现服务大局的理念，为恢复企业活力提供法治保障。本案中，加油站作为一个私营主体，本应是扶持发展的对象，如若予以刑事制裁，有违立法本意。因此，庞某、夏某不构成危险作业罪。
【注释】
*黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院检察长、三级高级检察官[154005]
**黑龙江省佳木斯市东风区人民检察院第四检察部副主任、三级检察官[154005]
[1]参见陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制—以行政许可为视角的考察》，《法学家》2021年第2期。
[2]参见许永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第58页。
|