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【202308025】“非法获取型”侵犯公民个人信息罪的认定
文/马骏
作者单位：山东省泰安市人民检察院法律政策研究室 山东省泰安市岱岳区人民检察院
摘要：
侵犯公民个人信息罪主要包括“非法获取”与“非法提供”两种情形，应当基于法益保护目的，结合信息网络犯罪的特点审查判断证据，认定犯罪事实。非法获取公民个人信息行为往往是信息网络违法犯罪的发端，对其从严打击符合网络犯罪前端治理的需求；根据社会一般观念，行为人辩解的获取方式不具有合理性时，应当排除该辩解，把不具有“合法性”的“非法持有”推定为“非法获取”具有实践合理性；当前理论上有对“非法获取”进行扩大解释的观点，应当通过对获取、使用方式等“合法性”“合理性”的认定来制约“非法获取型”侵犯公民个人信息罪的不当扩张，实现打击犯罪与保障人权的平衡。
期刊栏目：举案明法
关键词：非法获取 侵犯公民个人信息罪 非法性 推定
一、“非法获取型”侵犯公民个人信息罪的认定难题
侵犯公民个人信息罪主要包括“向他人出售或者提供”“窃取或者以其他方法非法获取”两种行为模式，从行为人的角度，涵盖了对公民个人信息的“非法获取”与“非法提供”两种类型。不同于对毒品、枪支等其他有形违禁品的规定，刑法对侵犯公民个人信息罪没有就居于“获取”和“提供”中间地带的“持有”“私藏”行为作出明确规定，犯罪嫌疑人往往就信息的来源做出辩解，或者供述的合法来源方式难以查证，从表面上看认定“非法获取”的证据不充分，造成司法适用的争议。
[基本案情]2019年至2021年，靳某与王某共同从事买卖微信账号、支付宝账号牟利的活动。因实名的账号价格高于非实名账号，为获取更多利益，靳某购买公民个人信息注册账号后再进行交易。2019年，靳某通过某购物平台购买了《引流大全》电子书，扫描该书籍内的二维码加入了某引流微信群，通过该群群主，以500元的价格通过电子支付方式购买了大量公民个人信息。靳某在电子邮箱下载信息后经U盘拷贝到涉案电脑，并将部分信息用于注册账号并转卖牟利。公安机关现场扣押了涉案电子数据，经电子勘验，共包含15万余条公民个人信息；从靳某使用的手机中调取了《引流大全》电子书购买记录；现场扣押了45部手机及记账本，记账本载明了账号销售日期、数量、价格等，但具体账号难以核实，账号与公民个人信息的对应关系无法确定。靳某供述的出售公民个人信息的群主身份未能落实，而相关时间段内靳某有5笔交易金额为500元的电子支付记录，5名交易对手均否认出售公民个人信息（其中2人从事微信引流、代打游戏升级的工作），靳某用于接收电子数据的邮箱已经清空、用于拷贝传输数据的U盘已经遗失。
根据现有证据，靳某作为该宗公民个人信息的非合法持有主体，“非法持有”大量公民个人信息并且“非法使用”，其“非法性”足以认定，但是其“非法获取”的证据链不够完善。有观点认为，来源渠道仅有被告人供述，没有交易对手信息，出售者身份未落实，“非法获取”行为本身缺乏足够的证据支撑，该案事实不清、证据不足；也有观点认为，在“非法持有”的情形下，“获取”不需要另外证明，重点在于获取方式的“非法性”，有证人证言、平台交易截图等证据证明获取的“非法性”，有作案工具、售卖记录等证明利用方式的“非法性”，足以认定犯罪。上述争议焦点在于，“非法获取型”侵犯公民个人信息罪的认定，是需要查实“非法获取”行为本身才能定罪，还是可以将“持有”理解为“获取”的当然结果，查实获取、利用等“非法性”即可。本文将从电子数据证据的审查认定和法律适用两个层面展开论述。
二、结合网络犯罪特点审查认定电子数据证据
当前，侵犯公民个人信息犯罪多发生在信息网络空间，数据以无形的方式无处不在又高速流通，重构了人类的既往认知，也给打击犯罪带来了严峻挑战。网络作为虚拟空间，营造了新的规则形态，“网络与数据技术的推广与普及，正在创造和生成一种新的社会秩序”[1]，应当结合网络犯罪的特点审查判断证据。
（一）电子数据来源去向查证困难
信息、数据是无形物，传播速度快，传播方式多样，容易形成分支数据、合成数据，本身就难以查证明确的来源、去向，难以与经手人建立明确的对应关系，电子数据取证具有一定难度。即便是操作的客户端、IP等虚拟地址能够确定，也需要与具体行为人建立明确的对应关系。本案中，行为人供述通过微信联系购买公民个人信息，经咨询运营商，相关聊天记录无法调取或者恢复；行为人供述通过电子邮箱接收数据，但是该邮箱内容已经删除，经咨询运营商，数据无法恢复；行为人供述最早下载数据的电脑已经报废，通过U盘刻录到涉案电脑，但是该U盘已经丢失，通过数据本身也无法反查数据来源。
本案关于公民个人信息来源的证据体系较为薄弱，应当根据电子数据证据的特点，进行综合判断。如对实物证据的扣押，一般需要描述特征、扣押原物等，不需要扣押实物所在空间，通过拍照、录像等足以反映现场即可。而扣押电子数据，除了通过计算电子数据完整性校验值描述电子数据特征之外，一般应当扣押、封存其原始的存储介质并移送，确保电子数据以特定的有形物为依托被加以固定。本案中，现场扣押了涉案电脑，侦查人员对电脑进行电子证物勘验检查，计算完整性校验值，将涉案电脑和电子数据一并移送，确保了电子数据证据来源合法，并通过电子勘验，确定包含大量公民个人信息，该宗电子数据证据已经完成固定。微信聊天记录、电子邮箱、U盘等，均是反映电子数据流转过程的载体，相关途径无法查实并不当然否定在案电子数据的证据效力，现有的公民个人信息电子数据证据能够与犯罪嫌疑人供述、电子书购买记录书证等形成证据链条，证明非法获取公民个人信息的犯罪事实。
（二）对电子数据的“占有”“获取”的认定应当具有开放性
一般认为，对有形物的转移占有，分为打破原来的占有、建立新的占有两个阶段，进而形成排他性占有。但是电子数据明显不同，彻底打破了对“占有”的直观认识，出现了共同占有、同时占有、混合占有等情形，导致“打破旧占有—建立新占有”的转化模糊不清。“获取”具有隐形形态，不再局限于实物的实际控制，“还应包括‘得知’他人的网络数据”[2]。如网络账号，一般通过账号与密码登录，特殊情形时需要手机号码验证或者人脸识别，同时基于便利使用的考量，允许多个客户端同时登录，又叠加出现了不同的登录规则，由此如何认定占有成为难题。事实上该行为影响了权利人的占有，但是权利人可以通过验证登录再次建立占有并更改密码，完全打破了对物占有的传统认识。[3]如行为人掌握了某账号密码，在曾登录过的客户端可以凭密码登录，在新的客户端需要同时通过人脸识别才能登录，那么，该“占有”状态实际是一种附条件的占有、不确定的占有。因此，对电子数据的“占有”“获取”认定应当具有一定的开放性，不要求明确为排他性紧密占有，而应当在实质上理解为可以管理、控制。
本案中，行为人供述，其贩卖时把账号密码发给购买方，购买方可以登录使用，确保账号正常使用后才算交易完成。对于一些买入的账号，如果一时找不到下家，需要用其他电子设备登录，确保账号活跃度，避免被运营商收回。事实上，因为批量买进、卖出账号，对每一个账号的密码难以逐一修改，也没有时间逐个明确记录，也存在大量的“死号”“灰号”无法登录或者随时查封的情形。本案现场扣押的45部手机，经电子勘验发现，除了登录微信、支付宝等账号外，基本没有其他数据内容，且微信聊天记录仅为一句话“欢迎登录微信客户端”，也印证了行为人供述的涉案手机系用于“养号”的说法。涉案的账号用不同的标记划分，反映了不同的管理控制程度。如“私人死秘”表示不知道密码的个人账号；“私人活秘”表示养了一段时间知道密码的账号；“私人支”是指精养带支付密码的账号；“V3”是实名制支付宝账号；“20天SM”表示注册满20天的实名账号等。
（三）审查批量电子数据适用推定规则
数据传播成本低、传播速度快、信息交换便捷，电子数据容易集聚成海量数据，依靠人工难以实现逐一识别比对，因而催生了“打包”认定的实践路径。本案中，行为人以500元的价格买入该宗数据，自己供述大概有数万条个人信息。侦查人员对电子证据中“带身份证号数据情况”进行“去重复”操作，对不符合省级区划代码的数据进行处理，对中文姓名进行筛选，对不满18位公民身份证号码进行去除等，这一系列操作均是批量处理，因为通过人工手段核实该15万余条信息的全部真实性非常困难。另对该宗数据进行抽样检测，准确率达到90%以上。犯罪嫌疑人供述称，数据量大、账号密码复杂，人工难以记录，自己也不清楚买卖的账号对应的实名制情况。
正因如此，司法机关对公民个人信息认定、收集的规定经历了从“批量认定”到“以部分推定全部”的过程。最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公民个人信息解释》）第11条第3款规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。可以说这是对查获的公民个人信息直接认定的“批量认定模式”。后最高法、最高检、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定，“对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的……电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。”实际上是以部分在案证据推定全案证据，是对传统的证据认定规则的大胆突破。官方意见亦明确否定“逐一核实”的做法，“要求办案机关电话联系权利人核实公民个人信息的做法，明显不合适”[4]。
三、“非法获取”的核心在于认定“非法性”
从刑法第253条之一和《公民个人信息解释》第3条表述看，“非法获取”的表述在“违反国家有关规定”之后，该“获取”行为的非法性已经不言自明，但此处的“非法”不宜做机械理解。信息网络犯罪有其特殊属性，对“非法获取”的认定，亦应当充分关注法益保护目的，进行综合判断。
（一）宽泛认定“非法获取”符合前端治理要求
侵犯公民个人信息罪的前置条件是“违反国家有关规定”，对其理解需要结合立法体例。根据《公民个人信息解释》，此处的“国家有关规定”除了法律、行政法规外，还包括部门规章，实际上是对既有刑法规范的突破。同时，司法实践中对该“国家有关规定”一般不作专门认定，导致该表述形成一种“昭示意义”，有调研对2414份涉及该罪名的判决书进行梳理，发现仅有2例列明被告触犯的“国家有关规定”的具体来源[5]，反映了对获取“非法性”不言自明的司法共识。
究其根源，对“非法获取”的宽泛认定，符合对信息网络犯罪前端治理的现实需要。非法利用公民个人信息进行诈骗等下游违法犯罪，对权利人的法益侵害更为严重，但是往往取证更加困难，刑法规制存在盲区，因而，以“获取”方式的非法性作为突破口，实现对信息网络犯罪的前端治理。“在处罚其他关联犯罪的同时，‘顺带’实现遏制该类行为的附属效果，形成一种被动性附随打击的刑法应对进路。”[6]本案中，靳某通过非法买卖账号，数月时间内非法获利达到数10万元，并更新办公场所、购买作案工具、聘请客服人员，扩大非法经营的规模，但因出售账号的实名制情况无法核实，能够纳入刑法评价的只有其花500元购买的公民个人信息数据的行为，明显与非法所得不成比例，也反映了前端治理的必要性。
（二）不具有合法性的“持有”应认定为“非法获取”
在网络空间，由于客观性证据取证困难，犯罪嫌疑人的辩解往往难以查证。如果将所有的难以查明真伪的辩解认定为“合理怀疑”，无疑将面临大量案件举证不充分的现实困难。因此，应当审慎判断行为人辩解，不宜一律将无法查证的辩解认定为“合理怀疑”。只要证据的指向性明确，能够与在案证据相互印证，可以排除获取方式的“合理性”“正当性”即可，不需要查实所有可能的关联证据，这也反映了对“以部分推定全部”的推定规则的贯彻。因此，应当允许被告人参与该认定过程，同时给予其充分的辩护空间，允许提交有利的证据。在全面权衡之后，把不具有合法性的“非法持有”推定为“非法获取”更为妥当。“对于信息来源不明的，嫌疑人拒不供述信息获取方式或者辩解与其身份、职业不相称，非法持有公民个人信息也应当认定为非法获取。”[7]如陈某等人侵犯公民个人信息案，对查获的在案电子数据被告人辩解系下载而来，但无法查证，判决书说理认为，行为人的辩解不能提供有效线索，且不能说明所持大量公民个人信息的来源合法，进而认定为非法获取。[8]具体到本案中，关于该宗信息的来源渠道，对应时间段内共有5个交易对手，经逐个核实，其中2人从事微信引流、代打游戏升级的工作，与互联网信息行业高度相关，结合靳某将该信息用于非法盈利目的，足以认定具有来源和使用的“非法性”。
（三）以“合法性”“合理性”制约“非法获取”认定的不当扩张
学界关于“非法获取”的讨论颇多，但是大多论述倾向于对其进行扩大解释，将获取手段的非法性、主观目的的非法性、使用方式的非法性等纳入“非法获取”的可能范畴，导致“非法”含义的不确定性。有的观点认为“非法”修饰“获取”有重复之嫌，普通自然人的获取均为非法获取。“这里的‘非法’并非指获取手段或者方法行为的性质，而是指行为人的获取行为在本质上是非法的。”[9]有的观点把后期利用的非法性纳入“非法获取”的范畴，似以“非法利用”反向印证了“获取”的“非法性”，进而合并认定为“非法获取”。“只要行为人以非法使用的目的获取了公民信息”[10]，均可以评价为“非法获取”。
对“非法获取”的扩大解释必然造成司法实务中的争议，司法实践对“非法性”的认定似乎已经做出了超越实定法的解释，趋近于对“社会危害性”“法益侵害性”等实质层面，演变为“综合考量社会危害性程度”[11]，应当引起足够警惕。基于当前的立法设计和司法实践，不妨结合法益保护目的，探索与之相左的实践进路：与其从正面阐述并完善“非法获取”的完整内涵，不如从防止刑罚打击面过大、保障人权的角度进行反向限制，通过认定、推定可能情形下的“合法性”“合理性”，限制“非法性”，实现一定程度的“对冲”。
易言之，公民个人信息原则上不得由自然人获取、提供，该“获取”或者“提供”具有天然的不法性，“持有”状态原则上有可能认定为“非法获取型”侵犯公民个人信息犯罪。根据存疑时有利于被告人的原则，应当注重该罪名扩张解释下的适用限缩，通过对“合法性”“合理性”证据的依法认定来反制“非法获取型”侵犯公民个人信息罪的不当扩张，以实现打击犯罪与保障人权的平衡。只要有证据证明该获取或者使用具有一定的合法或者合理理由，或者具有可宽宥性，则考虑宽缓化处理甚至出罪，这并非轻纵犯罪，而是基于立法设计、司法实践的合理选择。《公民个人信息解释》对为合法经营活动而非法获取公民个人信息规定了更少类型、更为严格的入罪标准也是例证，反映应该对获取、使用“合法性”“非法性”进行整体判断，使用的“合法性”可以冲淡获取的“非法性”。本案中，与靳某共同买卖账号的王某，主要发布广告、引流等，也能接触到靳某存放电子数据的电脑，并供述其明知该宗公民个人信息数据系靳某购买而来，类似于共同非法持有的情形，但持有行为系非法获取行为不可罚的事后行为，王某只是参与了事后的持有，因此，不宜将此时的“后期加入的非法持有”追认为“非法获取”而按照犯罪处理。综合全案证据，人民检察院认为王某的行为不构成犯罪，只对靳某提起公诉。人民法院以侵犯公民个人信息罪判处靳某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金。
【注释】
*山东省泰安市人民检察院法律政策研究室副主任、一级检察官，山东省泰安市岱岳区人民检察院党组成员、副检察长（挂职）[251000]
[1]劳东燕：《个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制》，《政法论坛》2021年第6期。
[2]李遐桢、侯春平：《论非法获取计算机信息系统数据罪的认定——以法解释学为视角》，《河北法学》2014年第5期。
[3]如某视频账号登录规则为同一个VIP会员账号最多可登录的终端上限为5个，其中分设备限制为：手机端App 2个、Pad端App1个、电脑端客户端1个、网页端1个、电视端2个、VR端1个、车载端1个，智能家居端1个，如果他人知道账号密码登录使用，在超过登录限制时可能挤掉权利人已登录的客户端。
[4]周加海、邹涛、喻海松：《解读〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉》，载人民法院出版社编：《解读最高人民法院司法解释（含指导性案例）·刑事卷》（第六版），人民法院出版社，第638页。
[5]参见钭喆颋：《侵犯公民个人信息罪中客观行为的司法认定》，华东政法大学2021年硕士学位论文，第14页。
[6]黄陈辰：《非法利用公民个人信息行为的刑法应对》，《政法学刊》2022年第1期。
[7]刘芳、葛晓娟：《侵犯公民个人信息罪若干疑难问题的司法认定》，《北京政法职业学院学报》2021年第2期。
[8]参见北京市第三中级人民法院刑事裁定书，（2021）京03刑终316号。
[9]赵秉志：《公民个人信息刑法保护问题研究》，《华东政法大学学报》2014年第1期。
[10]陈文昊：《侵犯公民个人信息罪中的“外围”立法与解释进路》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018年第3期。
[11]参见喻海松：《〈民法典〉视域下侵犯公民个人信息罪的司法适用》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第6期。
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