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【202306035】“本法另有规定的，依照规定”的单向适用路径分析
文/花岳亮
作者单位：江苏省南通市中级人民法院刑事审判第二庭
专题分类：案例研究
摘要：
“本法另有规定的，依照规定”是法条竞合的注意规定条款。在构成要件该当性层面，具体行为既符合普通罪名又符合特殊罪名的，应先依据普通罪名条款中的“本法另有规定的，依照规定”，适用特殊罪名条款。再就具体行为是否构成特殊罪名进行定性上的实质判断，即对组成每个构成要件的要素进行判断。如果无法适用特殊罪名进行评价时，也不能再“回转”适用“本法另有规定的，依照规定”条款所在的普通罪名，而应以特殊罪名出罪。
期刊栏目：举案明法
关键词：法条竞合 构成要件 实质判断 要件要素
一、“本法另有规定的，依照规定”适用时的争议问题
[基本案情]顾某驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符且未经登记的无号牌电动三轮车，途径某路口由北向东转弯行驶时，未按照交通信号灯指示通行，且疏于观察，致使所驾车前左部与朱某所驾由南向北的电动车左后部发生碰撞，致朱某受伤，经鉴定，朱某的损伤程度为重伤一级。顾某负事故的全部责任。
本案属于过失致人重伤罪与交通肇事罪的法条竞合。在适用过失致人重伤罪评价顾某的行为时，涉及该罪名条款中“本法另有规定的，依照规定”的理解适用。顾某发生交通事故致一人重伤的行为，形式上也满足交通肇事罪的构成要件该当性[1]，应该依照该规定。但在适用交通肇事罪进行实质判断时，却发现交通肇事罪构成要件要素之一的“机动车”缺失（本案中的电动三轮车经认定属于非机动车），此时是认定顾某（交通肇事罪）无罪，还是再以过失致人重伤罪来定罪量刑，存在争议。
二、形式解读：“本法”的理解应囊括司法解释
“本法另有规定的，依照规定”分布在刑法分则多个罪名中。刑法分则中出现的“本法”自然理解为整部刑法的条文。但是刑法条文讲求言简意赅，出于立法技术的考虑，刑法条文具有概括性，罪状加法定刑的立法模式简明扼要。刑法分则条文本身对罪刑规范的表述并不完整，对罪状的规定只包含成立具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素与责任要素，而共性（或共通）的构成要件要素与责任要素规定在刑法总则中。[2]
刑法颁布至今，已有十一个修正案对刑法总则以及分则条文进行大范围的调整。而陆续颁布的司法解释让分则罪名更为准确地理解适用，以应对现实社会中不断出现的新情况。对于行为特征是否完全符合具体罪名所建构的构成要件要求，一般需结合司法解释细致分析。有了相对应的司法解释才能够更好地理解适用分则罪名，裁判者将目光不断往返于具体案情与罪名条款之间时，就已经将具体罪名的相关司法解释运用在价值判断之中。脱离开相对应的司法解释，罪名的构成要件无法全貌呈现在裁判者眼前，裁判者也无法做出正确合理的价值判断。因而，对于“本法”的理解就不能局限于刑法本身，涉及分则罪名的司法解释也应该纳入“本法”的范畴。
对于本案可能适用过失致人重伤罪与交通肇事罪，相对应的司法解释应该纳入“本法”的理解中。尤其交通肇事罪既是行政犯又是过失犯，裁判者一方面需要分析顾某触犯交通运输管理法规的行为，另一方面需要分析顾某交通违法行为造成的后果。这两方面都是认定交通肇事罪的必备构成要件。刑法分则条文中并没有规定成立交通肇事罪的具体犯罪构成要求，需要结合交通肇事罪的司法解释来具体分析顾某行为。
三、体系解读：行为外观满足刑法分则条文规定的构成要件该当性即应转向适用特殊法条
体系解释是一种非常重要的刑法解释方法。体系解释的内在要求之一就是要善于进行类比。通过类似法律条文的比较，司法者能更加全面地理解刑法用语的相对性。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了”[3]。比较刑法用语上的细微差别，司法者才能窥探出不同条文中蕴含着的不同立法原意。
（一）“本法另有规定的，依照规定”属法条竞合提示条款
李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其他法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。[4]此话从另一角度解释，正是在立法之初，立法者在法益衡量上对不同类型的行为设立不同罪名的原因。“本法另有规定的，依照规定”，属于法条竞合的提示性条款，旨在提示司法者适用相关分则条文时，需要进一步分析行为是否还有其他罪名可予评价。
法国哲学家利科尔曾言，语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离，成为一个有自律性的言语实体。[5]法条竞合作为刑事立法中的一种独有现象，是指刑法两个条文之间在构成要件的建构上存在包含或者部分交叉的关系。立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。[6]虽然法益本身并没有高低优劣之分，但是综合分析行为人的行为类型，能够透过法益的比较来满足罪责刑相适应的刑事原则要求。
刑法是以行为作为评价和规制对象的，在罪名的确立上，是法益与行为类型综合考量的结果。分析刑法分则条文，罪名所要保护的法益自身范围过大，确定罪名时不仅仅是以法益为依据，更需要结合行为类型的特征等，因此，刑法分则中才有大量在构成要件上存在着交叉的罪名。“本法另有规定的，依照规定”正是基于法益上的同一性与行为类型上的交叉性抑或包容性而出现在刑事立法中。既然在罪名设立时，立法者已考虑到罪名上竞合关系的存在，那么司法者在适用罪名时就必须遵照立法指引从普通法条转向适用特殊法条。
（二）法条竞合的前置判断标准是行为的构成要件该当性
一种犯罪（罪名）的确立必须具备全部的成立条件，随之衍生了各种犯罪论体系来系统分析犯罪成立条件。如德国、日本的多数刑法学者以及我国的部分刑法学者，采取的是构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层体系。在该理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）逐层递进判断。[7]司法者能够透过纷繁复杂的案件事实，将行为人的行为抽丝剥茧，分解成构成要件的一个个具体要素，再逐层搭建出犯罪构成的全貌。而分析罪名的构成要件该当性是认定犯罪成立的第一步。
《中华人民共和国刑法修正案（九）》之后的修正案陆续新增“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”（以下简称“从重处罚条款”）的规定。该条款与本案涉及到的“本法另有规定的，依照规定”条款，存在相似之处。从重处罚条款中“构成……犯罪的”强调的是该行为已经构成了犯罪，可以该罪定罪量刑，也就是说某行为不仅满足罪名的构成要件该当性，而且完全符合所有构成要件要求。若本案要适用从重处罚条款，那么需要顾某的行为不仅完全符合过失致人重伤罪的构成要件要求，还符合交通肇事罪的构成要件要求。两罪名对顾某行为的全面评价，在思维路径上是同时进行的，不分层次和先后。当两罪名均可评价顾某行为，在定性上没有争议时，再通过比较基准刑，最终以量刑更重的罪名入罪。而本案中顾某的行为无法满足交通肇事罪的全部构成要件要求。
因此，对于“本法另有规定的，依照规定”的理解，在思维逻辑上应完全区别于从重处罚条款。当行为被分解成多个构成要件要素时，如果这些要素均能满足普通罪名和特殊罪名的构成要件该当性时，就应放弃普通罪名而适用特殊罪名；对于是否最终适用特殊罪名，则需判断是否完全符合特殊罪名的所有构成要件要求。
（三）顾某行为外观满足刑法分则条文规定的交通肇事罪的构成要件该当性要求
前文已述，对于罪名的适用，应结合对应的司法解释，但这仅限于犯罪构成层面，也即行为最终能够认定为该罪，而在适用“本法另有规定的，依照规定”，尤其一个行为同时符合两个法条规定时，应先从该两罪名的构成要件该当性层面进行判断。
顾某作为行为主体，实施了驾驶电动三轮车碰撞朱某电瓶车的行为，该碰撞行为造成朱某重伤一级的后果。顾某的行为，已经满足了过失致人重伤罪构成要件该当性的全部内容要求。而过失致人重伤罪的条文中明确规定了“本法另有规定的，依照规定”。根据刑法分则关于交通肇事罪的罪状描述，该罪的构成要件该当性内容为，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。至于车辆的性质、重伤、死亡人数、公私财产损失的数额，应属下一层级的分析判断内容。
经全面分析案情，顾某驾驶未经登记的无号牌电动三轮车，未按照交通信号灯指示通行，违反交通运输管理法规，又造成了朱某重伤一级，负该起交通事故的全部责任，具备交通肇事罪构成要件该当性的内容要求。根据法条竞合的处理原则，即应适用特殊罪名条款来对顾某行为作全面评价。即使后续分析犯罪构成，顾某的行为事实与特殊罪名交通肇事罪的全部构成要件要素无法逐一匹配，也不能否定在构成要件该当性层面对特殊罪名的前置选择。
通过与从重处罚条款比较，司法者应更加明晰法条竞合条款的处理原则。特殊法条优于普通法条的思维路径在于，当行为与事实同时满足普通法条罪名和特殊法条罪名的构成要件该当性时，即应只围绕该特殊罪名的犯罪构成要求作进一步判断。
四、实质解读：适用特殊法条判断后不应“回转”适用普通法条
（一）特殊法条既完善罪名体系也限缩犯罪圈
之所以存在法条竞合，并不是为了尽可能地适用刑罚，起到打击犯罪与维护社会秩序的效果，而是某种行为在具有处罚的必要性时可以选择最符合其行为特征的条文来进行评价，做到罪责刑相适应。立法者在指定适用特殊法条时，一方面是想让外观符合特殊罪名构成要件该当性的行为能够做到罪责刑相一致，另一方面对某些行为分析后发现，实质上并不完全符合特殊罪名的全部犯罪构成时，不适用特殊法条，进而不处罚仅仅是外观上符合特殊法条的行为。
法谚有云，刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章。[8]特殊法条的适用过程中应该排除不满足犯罪构成的行为。特殊法条不但是为了有力地打击犯罪，更是为了缩小处罚范围。当刑法条文指示将某一行为从普通法条转向特殊法条进行评价判断时，说明特殊法条更适合评价该行为。立法者在设计特殊法条时，特殊法条的犯罪构成比普通法条的犯罪构成更加精细化。在犯罪圈的设定上，特殊法条是在缩小处罚范围，这也是特殊法条的限缩含义所在。
特殊法条的设立，从入罪的角度看貌似增加了新罪名，补充完善了整个刑法罪名体系，扩大了犯罪圈；但从出罪的角度来看，行为人的行为只能适用特殊法条进行评价，实则压缩了普通法条适用的空间。特殊法条限缩了犯罪圈，避免了犯罪圈肆意地扩张。[9]当某类行为按照特殊法条没有处罚必要性的时候，如果退而求其次，以普通法条来定罪处罚的话，则可以理解为是在将本来没有处罚必要性的行为又进行了刑法上的价值评价。[10]既然特殊法条已经对某类行为不做出价值判断，就表示刑法对该行为的否定性评价已经结束。不能够为了刑法上的否定性评价而一定要找到某一罪名来加以适用，否则就是重刑主义的体现。即使在行为的判断上认为该行为已经具备了科处刑罚的必要性，但是基于立法原意，也应该放弃对该行为的评价，除非有普通法条与特殊法条之外的罪名能够予以评价。司法者的自由裁量权应该以立法为基础，该自由裁量权是有界限的。司法者不能依照自己的理解来决定适用普通条文，如果理解为可以再“回转”适用普通法条，就是过度使用自由裁量权。
（二）从普通法条转向适用特殊法条应坚持单向思维
当案件事实摆在司法裁判者面前时，司法裁判者从中提炼出需要进行刑事评价的行为。刑法以行为作为价值判断的核心，而刑法条文也是围绕行为进行规定。判断一个行为是适用普通法条还是适用特殊法条，都是将行为与具体罪名的犯罪构成进行比对。在认定犯罪的过程中，司法裁判者的逻辑思维应先进行定性上的分析，再进行定量上的判断。与刑法分则条文中的罪刑规范相对应的是，罪状与定性相匹配，法定刑与定量相符合。
当行为符合普通罪名的构成要件该当性时，因为“本法另有规定的，依照规定”条文的存在，就需要考虑是否存在与该行为相匹配的特殊罪名。对行为是否符合条文罪状的规定作出判断，就是定性的过程。案例中顾某具有驾驶无号牌电动三轮车、不按交通信号灯指示通行等违反交通运输管理法规的行为，发生交通事故造成朱某重伤且负全部责任，形式上符合交通肇事罪构成要件该当性的要求，就需要从适用普通罪名过失致人重伤罪转向适用特殊罪名交通肇事罪。
在此思维过程中，只存在定性上的考量，而没有定量（即量刑）的余地。定性先于定量的逻辑路径，明确要求司法裁判者在定性过程中，选择特殊罪名交通肇事罪而排斥普通罪名过失致人重伤罪，之后再在特殊罪名交通肇事罪中进行定量分析。如果这一思维路径顺利贯彻下来，就完全压缩了普通罪名过失致人重伤罪适用的空间，也间接说明了一旦选择了特殊罪名交通肇事罪之后就不能再“回转”适用普通罪名过失致人重伤罪。如果定性的判断在适用特殊罪名交通肇事罪时产生中断，即行为因构成要件要素的缺失，并不完全符合特殊罪名的犯罪构成要件要求时，就带来了对定性先于定量深层次的理解。普通法条与特殊法条之间的定性抉择，属于逻辑思维的第一顺位，选择特殊法条进行定性上的判断，与此同时也就放弃了对普通法条定性上的判断。既然普通法条上的定性判断已被放弃，也就意味着普通法条后续定量分析，理所当然地被排斥出思维的过程。至此，普通法条上的定性与定量判断均在思维逻辑上被搁置。
由于案例中顾某驾驶的电动三轮车被认定为非机动车，导致交通肇事罪构成要件要素之一的“机动车”缺失，特殊罪名交通肇事罪的定性判断并不成功时，定量分析也自然无法进行。但此时，思维逻辑不能再“回转”到普通罪名过失致人重伤罪，进行定性判断与判断与定量分析，在思维路径上已经被阻绝，否则就违背了基本的形式逻辑。
五、结论
结合对“本法另有规定的，依照规定”的理解，不能因为顾某驾驶无号牌的电动三轮车在公共道路上发生致一人重伤的交通事故，就直接适用刑法第133条的交通肇事罪加以评价。逻辑应做如下梳理：顾某的行为虽然外观上看是过失导致了朱某重伤一级的严重后果，完全符合过失致人重伤罪的犯罪构成要求。但是在过失致人重伤罪的条款中还有“本法另有规定的，依照规定”的条文存在，这是法条竞合的提示性规定。顾某过失致一人重伤的行为发生在实行公共交通管理的范围内，结合刑法分则关于交通肇事罪的规定及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对于过失致使一人重伤且负全部责任的司法解释规定，顾某的行为在形式上符合交通肇事罪的构成要件该当性要求。根据《解释》第2条第2款第（四）项的规定，以交通肇事罪定罪处罚时须明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶，经认定顾某驾驶的无号牌电动三轮车不属于机动车，不符合交通肇事罪在行为人致使一人重伤时构成要件要素中机动车的要求。构成要件要素不满足就导致无法用交通肇事罪对顾某的行为作出否定性评价。作为特殊法条的交通肇事罪无法成立，根据特殊法条优于普通法条的处理原则，不能再“回转”适用普通法条，而应对顾某认定（交通肇事罪）无罪。
当然，虽顾某驾驶电动三轮车致人重伤负事故全部责任的行为不构成交通肇事罪，但顾某有驾驶未经登记的无号牌电动三轮车，且未按照交通信号灯指示通行等多项违反交通运输管理法规行为，具有相当的社会危险性，需要承担行政责任。交通行政管理部门根据顾某的交通违法行为作出具体行政处罚，朱某的定量分析。因为之前普通罪名过失致人重伤罪的定性人身和经济损失也由顾某作出足额赔偿。
【注释】
*江苏省南通市中级人民法院刑事审判第二庭四级法官助理[226007]
[1]本文“构成要件该当性”仅指刑法分则条文罪状所指明的概况性的构成要件要素，并不包括司法解释中细化的构成要件要素。
[2]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第853页。
[3][法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。
[4]参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。
[5]参见[法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华、袁耀东等译，河北人民出版社1987年版，第41页。
[6]参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。
[7]同前注[2]，第126页。
[8]参见张勇：《刑法是善良公民的大宪章，还是犯罪人的大宪章》，《检察日报》2020年10月20日。
[9]同前注[4]。
[10]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第77页。
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