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【202304075】利用系统漏洞骗取商品行为定性分析
文/胡骏；章秦
作者单位：华东政法大学法律学院 上海市青浦区人民检察院第三检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2020年11月，被告人朱某某在上海A贸易有限公司（以下简称“A公司”）旗下购物软件平台购买商品时发现，该软件与支付宝在结算时存在漏洞，在购物平台取消订单后仍可在支付宝内支付相应货款使交易成功，而原本被消耗的平台现金券则因订单取消而自动返还至个人账户。发现上述系统漏洞后至2021年1月，朱某某利用其掌握的多个账号和总额2万余元（人民币，下同）现金券在A公司购物平台恶意下单1123次缔结相应购买合同，利用上述系统漏洞将同一现金券结算时重复抵扣货款。A公司因未能及时识别该系统漏洞而交付合同货物。最终被告人朱某某通过上述操作实际支付91万余元，骗取A公司价值565万余元的商品。
2021年2月底，朱某某因与A公司协商未成，经联系后至上海市公安局青浦分局投案。同年5月，该案被移送上海市青浦区人民检察院审查起诉。上海市青浦区人民检察院审查认为，朱某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，利用平台漏洞以较低对价骗取对方当事人价值较高财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第224条第（五）项，构成合同诈骗罪，于2021年6月对其提起公诉。起诉前朱某某亲属代为赔偿被害单位部分损失取得谅解，朱某某自愿认罪认罚。上海市青浦区人民法院以合同诈骗罪判处朱某某有期徒刑7年，并处罚金50万元。一审宣判后朱某某及其辩护人提出上诉。
二、分歧意见
案件办理过程中，对朱某某行为定性存在较大争议。
（一）本案性质是经济纠纷还是刑事犯罪
有意见认为，现金券系A公司主动发放，漏洞系A公司自己研发疏忽所致，朱某某使用其持有的现金券购买商品，即便支付部分对价的行为存在违法也是民事违法，刑法不应妄加干涉而应保持谦抑性。另一种意见认为，朱某某明知现金券使用规则，利用系统漏洞重复使用现金券上千次，属于恶意下单行为，具有刑法上的非法占有目的，应当以其犯罪构成特征认定相应的罪名。
（二）本案构成盗窃罪抑或是诈骗类犯罪
犯罪客体认定的不同直接影响到对罪名的认定。一种意见认为，朱某某恶意使用现金券，其非法占有的是现金券的价值，侵犯的是被害单位财产权，结合其秘密窃取行为，应当认定为盗窃罪。另一种意见认为，朱某某系隐瞒现金券被重复使用的事实，不断发起交易合同，以低价骗取高价商品，其犯罪客体既包括被害单位的财产权也包括合同交易秩序，且本案核心在于被害单位基于朱某某的行为陷入错误认识交付商品，应当认定为诈骗类犯罪。
（三）本案是否可适用合同诈骗罪“兜底条款”
一种意见认为，朱某某的行为不符合刑法第224条罗列的任何一种方式，行为方式相较其他款项也不具有相当性，对其适用“兜底条款”应当慎重。另一种意见认为，“兜底条款”是一种抽象式立法技术，对于符合合同诈骗罪基本犯罪构成，且不符合前四项犯罪罪状描述规定的具体行为，只要行为特征和因果关系与前四项具有相当性便可以适用第224条第（五）项的概括性规定。
三、评析意见
笔者认为，朱某某构成合同诈骗罪，具体分析如下。
（一）明知系统漏洞而反复恶意下单，以低价套取较高对价商品的行为应当认定具有非法占有目的
在传统民法理论中，当行为人通过侵权方式或其他行为获取利益，只要其获取行为或受益来源缺乏合法根据，均应当首先评价为具有不当得利性质。且可以形成共识的是，民法上不当得利与刑法非法占有目的之间并不是非此即彼的对立关系，而是层次上递进关系和范围上的包含关系。本案中朱某某通过重复使用同一现金券导致被害单位利益受损的行为，首先构成民法上的不当得利侵权行为。而进一步界定是否具有非法占有目的，是否构成犯罪，则行为人获取财物的手段行为和方式方法是关键所在。结合理论通说及司法实践，可以将二者的区别概括为，单纯的侵权型不当得利的行为方式主要是在行为人不自知等过失状态下实施的一次性或者短时连贯行为，而侵财犯罪行为则一般是行为人在直接故意支配下，一次得逞后反复实施牟取利益的情况，操作方式具有明显异常的特征。本案中，一方面，朱某某偶然发现系统漏洞存在后，
并未止步于此，而是为低价套取商品使用其掌握的多个账号和收货地址恶意下单上千次，积极追求并扩大由此获取利益的可能性，主观上具有明显的故意特征。另一方面，朱某某对现金券的异常操作行为使得被害单位数据出现重大误差而案发，其操作行为不仅使其成功套取了价值高于支付钱款6倍的货物，交易价格明显低于其此前在该购物平台的记录，后其按平时交易价格对外销售更是从中获取了巨大价差利益。因此，朱某某在上述操作过程中表现出的不充分履约目的、以小骗大的欺骗手段实施、履行行为明显躲避监管和取得货物之后的处理方式等完全符合了经济犯罪中非法占有目的评定的核心要素，且明显区别于普通民事侵权行为，应当认定其主观上具有非法占有目的。
（二）利用系统漏洞重复使用现金券以低价从购物平台“购买”高价商品的行为应当认定为诈骗行为
实务中对于利用网络系统和规则漏洞、骗盗交织获取非法利益的行为是构成诈骗还是盗窃存在一定争议。本案中有观点认为，造成被害单位损失的关键是利用支付平台与购物平台的系统设置缺陷假意取消订单套取现金券行为。被害单位工作人员交付货物是基于系统预先设置的规则，其并未陷入错误认识，处置行为也不是造成被害单位财产损失的核心行为。朱某某发现并利用了系统规则的漏洞使用欺骗手段获取被害单位财物，实质是在被害单位未发现的情况下秘密窃取的行为，应认定为盗窃罪。但这种观点无法解释取得财物依据是直接来源于系统漏洞还是瑕疵订单，行为目的和核心是低价骗取商品而不是套取现金券，行为并不具有秘密性而是公开获取，工作人员依据瑕疵订单交付财物为何不是基于错误认识，以及工作人员处分行为未得到法律评价这几大重要问题。
因此，骗盗交织类犯罪行为如何定性还需结合行为手段进一步分清主次，抓住行为本质。就本案而言，上述几个问题归结起来，需要解决的核心问题仍然在于行为侵害的客体内容以及行为人的欺骗行为是否使他人陷入错误认识，进而基于产生的错误认识交付财物。区分的方式则要从行为人取财的主要手段和被害方有无处分意识入手。
其一，本案中确认犯罪客体的关键是区分犯罪行为侵犯的客体是单一的财产权还是财产权与合同交易秩序这个复杂客体。朱某某利用平台结算漏洞数千次重复使用原本应被一次性消费的现金券抵扣货款，从而以较低对价购入价值较高商品，表面上是通过取消订单套取现金券，但行为实质和目的是利用网络交易合同反复使用现金券折价获得商品，再对购入价加价出售给他人。朱某某的行为不仅导致被害单位的财产利益受到侵犯，该购物平台原本的合同交易秩序和市场经济自愿公平公开的交易秩序也同样受到侵犯。
其二，本案中取得商品的手段与受害方存在错误认识及由此产生的处分意识存在必然关联。从取得商品的具体流程来看，朱某某发现平台漏洞后在购物平台取消订单再转至支付宝完成支付，利用漏洞隐瞒了自己重复使用不能二次使用的现金抵用券的事实，使平台误以为支付的金额正当、订单状态正常而将成功支付的订单发送给后台仓库，仓库人员接收到发货通知后同样陷入订单正常的错误认识，遂根据被篡改的瑕疵订单内容主动向朱某某交付货物。可见，朱某某获取货物的过程，不仅从根本上是基于瑕疵订单而发生，且是由被害单位基于错误认识向其主动交付，仅凭系统漏洞并不能使其必然取得被害单位货物。不仅从行为方式上看完全符合了诈骗犯罪中实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——基于错误认识处分财物——行为人或第三者取得财产——被害方遭受损失的基本构造，且行为具有公开性，并不符合盗窃罪趁被害单位不知情而秘密窃取的核心行为模式。
结合上述分析，本案中朱某某的行为符合诈骗类犯罪的构成特征，不符合盗窃罪的犯罪构成。
（三）利用网络购物合同实施诈骗行为符合合同诈骗罪“兜底条款”的适用条件
刑法第224条规定合同诈骗罪中是以“列举+兜底”的方式呈现该罪的行为手段。对于“兜底条款”的适用范围，法学理论界及司法实践中一直存有限制解释与扩张适用的争议。而厘清合同诈骗罪“兜底条款”的适用规则，以及本案是否可以适用该“兜底条款”，则需要结合本案实际从合同诈骗罪与诈骗罪的区分及法律解释的角度入手进行判别。
首先，从体系解释的角度而言，合同诈骗罪所保护的法益是合同交易秩序和市场经济秩序，以及具体的财产权；诈骗罪所保护的法益是财产权。刑法理论通说认为诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系。
但并非只要具有合同外观或诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，就一概认定为合同诈骗行为。合同诈骗罪兜底条款罪状描述“以其他方法骗取对方当事人财物的”，并非不要合同方法，而必须是严格遵循合同诈骗罪的犯罪构成来进行。在确认非法占有目的的前提下，如何界定“利用合同”是关键所在。
具体而言，合同诈骗罪系通过利用合同骗取合同中所涉的有关财物。一方面，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后，合同是导致被害方陷入错误认识进而作出财产处理的主要原因；另一方面，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、贷款等。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中以其他与合同无关的事由为借口骗取他人钱财，则不是合同诈骗，而是普通诈骗。
其次，对本案朱某某骗取财物的行为方式与合同诈骗罪前四项列举条款行为方式的相当性判断，是本案能否适用合同诈骗罪“兜底条款”的核心所在。而刑法第224条合同诈骗罪前四项列举的行为方式从本质上来说就是利用合同骗取与合同相关款物。
本案中，一方面，涉案的网络订单也是一种合同，即向被害单位购买商品是一种真实的合同，而诈骗的行为贯穿在该网络购物合同的签订和履行中，行为人也是以与商品价值不匹配的对价骗取价值较高的物品；另一方面，被害单位之所以陷入交货的错误认识也是因为网络购物合同的存在，即交付财物的依据是该网络购物合同，被骗的财物也都是该网络购物合同约定的货物。显然，朱某某的行为方式完全符合合同诈骗罪利用合同骗取与合同相关款物的实质特征，与该罪前四项所列举款项具有相当性，在不符合该罪前四项列举式款项罪状描述的情况下，当然可以适用本条的概括性“兜底条款”进而以合同诈骗罪定罪量刑。
最终，二审法院维持原判。
【注释】
*华东政法大学法律学院、副教授[201620]
**上海市青浦区人民检察院第三检察部三级检察官[201700]
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