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【202304072】利用境外赌博网站会员账号组织赌博问题探析
文/郑法梁
作者单位：浙江省瑞安市人民检察院第二检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
申博太阳城网站（以下简称“申博网站”）是在菲律宾注册的境外赌博网站，专供注册的代理、会员账号进行百家乐为主的赌博。代理账号和会员账号权限不同，代理账号能直接设立下级代理或者会员账号，并为下级账号上下分；会员账号无上述功能，仅可参赌。网站实行积分制赌博，赌博人员根据积分输赢的情况与上级代理以转账的方式结算。2018年，杨某取被代理A发展为申博网站的会员。2019年，杨某取从代理A处开出多个会员账号（额度3-5万元），均提供给胡某某等多人赌博。胡某某等人的投注额经杨某取接收，流向代理A，并与代理A结算。杨某取从代理A以流转投注额的1.15%计酬，胡某某等人从杨某取处获取投注额的1.1%返水。杨某取共流转投注额360万余元，获利6000余元。
2018年，付某轩被代理B发展为申博网站的会员，其多次利用会员账号在网站上投注参赌，并能从代理B获取投注额1.15%的返水。2019年1月至4月间，虞某某等4名朋友通过付某轩的会员账号（账号额度为5万元）押注赌博，投注额累计90万余元。虞某某等人根据输赢结果与付某轩结算，结算时付某轩退给虞某某等人投注额1.1%-1.15%不等的返水，之后付某轩再根据会员账号积分情况与上家结算。付某轩从中赚取1000余元。
二、分歧意见
关于杨某取、付某轩构成开设赌场罪还是赌博罪争议较大。第一种意见认为，杨某取、付某轩明知是赌场网站而提供收取赌资等支付结算帮助，均已构成开设赌场罪的共犯。第二种意见认为，网络开设赌场的主体限定为代理以上人员，杨某取、付某轩系利用会员账号组织赌博，均应构成赌博罪。第三种意见认为，杨某取、付某轩均直接从赌场获取利益，行为等同于“代理”，均构成开设赌场罪的共犯。第四种意见认为，杨某取为专门赚取返水差，从上家代理间接性开出会员账号提供给赌客赌博，视为“代理”，应构成开设赌场罪的共犯；付某轩利用会员账号聚众赌博，不具备开设赌场罪的组织性、常态化特征，应构成赌博罪。
三、评析意见
笔者同意第四种意见。具体分析如下：
（一）网上开设赌场犯罪圈扩张的控制
1.网上开设赌场正犯的扩张趋势
网上开设赌场犯罪经过数次立法演变和长期司法实践，实行行为不断得到扩张。1997年刑法规定了赌博罪，将以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的并列为赌博犯罪的实行行为；2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场独立为第2款，设为开设赌场罪，并删除以营利为目的的构成要素；2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》进一步提高了开设赌场罪的法定刑，并增设组织参与国（境）外赌博罪。在司法规范性文件层面，2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）率先定义了网上开设赌场行为，规定以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网络担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）将网上开设赌场的两类实行行为扩充至四类，即规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌博网络并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、参与赌博网站利润分成的、为赌博网站担任代理并接受投注等情形之一的，均属于“开设赌场”行为。2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）不仅将赌博的应用程序认定为赌场，还在《网络赌博意见》基础上将购买或租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博以及其他同等情形作为兜底条款，认定为开设赌场。
反观赌博罪，该罪要求行为人以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。聚众赌博因开设赌场实行行为的扩张而限缩。《赌博解释》规定组织3人以上赌博的达到一定情节属于“聚众赌博”，当时的赌博罪包括创建、召集、管理等行为，但之后大部分的组织行为被开设赌场罪吸收。从聚众赌博的文义解释来看，行为关键特征在于“聚众”。对比刑法的所有聚众罪名，均带有较明显的群体性，并以打击首要分子为基本原则。聚众赌博的危害后果亦在于群体性的赌博，惩处的是受利益驱动主导群体性赌博的行为人。涉及网络赌博案件中，因人与赌博活动的分离，聚众的特点淡化，与开设赌场的差异愈发模糊；而开设赌场实行行为的扩张和异化，易产生网上组织赌博即成立开设赌场罪的司法认定误区。
2.网上开设赌场共犯的判定路径
《赌博解释》将明知他人实施赌博犯罪活动，为其提供资金、计算机网络、费用结算等直接帮助，认定为赌博罪的共犯。《网络赌博意见》规定开设赌场共犯行为包括为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，且须具备收取一定服务费等限定条件。《跨境赌博意见》增加了“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”新情形，并删除《网络赌博意见》的限定条件。
上述规定对网上开设赌场的共犯认定不再拘泥犯意联络，仅要求共犯主观方面对其行为性质有明确认知，在客观方面要求行为与网上赌场的建立、经营、发展存在直接性的促进、帮助作用。司法规定基于“当前网络犯罪参与者仅需介入正犯行为并对此存在利用认识即可实现法益侵害，网络犯罪参与者之间的犯意联络被稀释弱化，而侧重关注参与主体间犯意联络的传统共犯理论已存在归责障碍”[1]，进而拟定了网络共犯归责路径。该路径更契合现实情境，即网上开设赌场借助网络空间主体匿名、行为虚拟、沟通实时的技术特性网络可以在瞬间实施，“主观方面，只要一方具有利用、补充他方行为的意思，客观上各自的参与和结果之间存在因果关系即可”[2]。如，服务器托管商在承接业务时发现托管的服务器属于赌博网站，在与赌博网站未进行沟通联络的情况下，仍收取服务费提供托管服务，该种情况下服务器托管商与赌场不存在所谓的意思联络，但其具有为赌场网站经营提供支持的意思，且提供了现实帮助，此时可认定为网上开设赌场的共犯。
文中的第一种意见认为，《跨境赌博意见》规定，为赌场提供资金支付结算构成共犯，本案的杨某取、付某轩均实施了收取、转移赌资等支付结算帮助行为，应认定为开设赌场的共犯。但该种意见忽略了杨某取、付某轩的实际地位，二人作为会员账号持有者，仅跟上级代理发生联系，杨某取、付某轩将收取的赌资流转至上级代理后，上级代理对赌场的处理情况现有证据不得而知，究竟是自己坐庄直接吃注，还是继续流转至上线直至境外网站？若上级代理自己接受投注，显然杨某取、付某轩的行为客观上就不算是为赌场提供帮助、服务，不能套用上述条款；若代理通过层层流转，赌资确实流向了境外赌场，但因为杨某取、付某轩与赌场之间隔了数个层级，也无法说明二人收取赌资的行为直接给赌场的经营提供帮助。换言之，二人所收取的赌资能不能流入到境外由代理们决定，代理们为境外赌场收取赌资提供了直接性的服务。因此，仅以收取赌资等提供支付结算帮助行为无法认定杨某取、付某轩构成开设赌场犯罪的共犯。
（二）网络赌场代理的司法认定
对比上述规定可知，网络代理的身份重要，对于接受投注的代理可以成立网上开设赌场犯罪的正犯，而未接受投注仅发展玩家、会员、下线代理的又构成共犯。接受投注意味着坐庄吃赔，相当于利用赌博网站或者小程序建立了一个小赌场，经营、发展小赌场的行为被认定为正犯无可厚非。随着电子支付的快速发展，愈来愈多的赌博网站代理，仅负责发展、招揽赌客，不再直接接受赌客投注，而由赌客直接向网络赌博平台进行投注。这样的代理不具有赌博活动的支配权，但仍为赌博网站、应用程序发展玩家、会员、下线的，属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用，根据《跨境赌博意见》，拟制为开设赌场犯罪的共犯。
《网络赌博意见》最早从功能和层级方面对代理作出规定，即有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的。司法实践中，因赌博网站的服务器大多在境外，行为人查获时亦很难固定其账号信息，无法直接核实其使用何种账号及下线账号情况，更多的是凭借言词证据和资金往来判断。部分行为人出于避重就轻的心态会否认持有“代理”账号，辩解持有“会员”账号。此时，故不能再简单凭借行为人持有的账号类型判定代理身份。如本案中，申博网站的代理账户可直接开出会员账户，会员账户则不能再开出账户。代理为赌博网站发展、招揽赌客，是与会员账号持有者最根本的区别。基于此，为避免只有代理账号持有者才能认定为“代理”的司法盲区，2020年浙江省《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（以下简称《浙江省跨境赌博纪要》）第13条作出规定，“将个人账户供他人投注参赌，并从赌博网站获取返点或者直接从他人处收取费用或利益的，可以认定为赌博网站的代理”。该条款是将一些持有会员账号，为赌场发展提供帮助积极，从中获取利益，社会危害性较大的行为人作为开设赌场的共犯予以打击，以彰显国家严厉打击网络开设赌场犯罪的决心和做法。结合网络开设赌场共犯的判定思路，可以发现代理的两个基本特征。其一，无论是将个人账户提供给赌客投注，还是让赌客参赌，均说明行为人在促进网站赌博活动；其二，扩大解释中的“代理”要求必须以营利为目的，要么从赌博网站直接获取利益，其促进行为与赌场的利益分配挂钩，要么自己直接单独接受赌客投注，直接向赌客收取利益。
回到本案，杨某取虽无权限直接开出会员账户，其从上家代理处开出多个会员账号，专供赌客赌博，赌博结束后，赌客只需与杨某取结算，杨某取再与上家代理结算，杨某取客观上实施了促进赌博活动的行为。并且，杨某取从上家代理处获取流转投注额的1.15%返水，给赌客返水是1.1%，能从中赚取固定的0.05%返水。返水系赌博网站为吸引赌客赌博而设置的机制，代理的层级越高，网站给予代理返水比例越高，这也是网站给与代理发展会员、流转投注的利润分配。本案的杨某取自己没有在申博网站赌博，其专门提供会员账户从中赚取返水，获利方式与代理一致，该行为的社会危害性并不亚于一般代理，根据《浙江省跨境赌博纪要》第13条规定，可将杨某取视为代理，作为代理其有发展赌客的行为，属于开设赌场罪的共犯，应构成开设赌场罪。
（三）严格把握“代理”的本质特征，坚持刑法谦抑性原则，仅发挥聚众赌博作用的，以赌博罪论处。
《浙江省跨境赌博纪要》第16条规定，网络赌博案件中未参与赌场分红，未持有赌场股份，仅掌握普通会员账号，在较短时间内，接受3人以上投注，赌资5万元以上或者抽头5千元以上的，属于“聚众赌博”，可认定为赌博罪。第16条与第13条第2款规定上有相似之处，均有将会员账号供他人投注参赌，且“抽头”意味着行为人直接从赌客处收取费用或者利益，而这两个相似之处是认定网络赌场代理的基本特征，实践中便产生了聚众赌博与开设赌场共犯认定的分歧。如本案的付某轩与杨某取行为相似，是否都应认定为开设赌场的共犯，亦即第16条有无适用的空间？
从客观行为上看，赌博罪是开设赌场罪的初级形态，聚众赌博行为发展、壮大才是开设赌场行为。开设赌场罪要求组织性，而聚众是最简单的组织。从主观目的看，赌博罪要求以营利为目的，是为了区分赌博违法犯罪活动与群众正常娱乐活动的界限，少量钱财输赢不被认定为“以营利为目的”。而开设赌场罪的罪状描述中已不要求“以营利为目的”，但在《跨境赌博意见》又重新要求“以营利为目的”，笔者认为，此处再设置“以营利为目的”是为了体现行为人从网络赌场直接获利，以此揭露开设赌场共犯、正犯的本质特征，故应根据实践情况灵活适用开设赌场罪。如今，网络开设赌场共犯行为的不断扩张，《浙江省跨境赌博纪要》又对共犯中的“代理”进行扩大解释，使得一般会员账号的持有者、使用者均可能构成开设赌场的共犯。为严格限定网络开设赌场共犯的犯罪圈，《浙江省跨境赌博纪要》提出了第16条，即有第13条类似情形，但行为人“未参与赌场分红，未持有赌场股份的”，又是在“较短时间内”可认定为赌博罪。“未参与赌场分红，未持有赌场股份的”说明行为人与赌场不存在共谋或共同故意，“较短时间”一方面说明行为持续的时间较短，对赌场的帮助力有限，社会危害性不足以上升至用开设赌场罪评价，另一方面说明行为人在较短时间内即聚众赌博，抽头5千元以上或赌资5万元，已经具备用赌博罪追究刑责的社会危害性。
本案的付某轩在四个月内，将赌博的会员账号提供给3人参赌，但没有直接将会员账户提供给他人投注，会员账户的控制权还是在自己手中，这与杨某取有明显区别，且赚取的利益也不固定，其因参赌已获得网络赌场的返水，并未因另外3人的投注参赌而提高返水待遇，更多的是从该3人收取小额好处，与赌场的直接联系不大。付某轩符合《浙江省跨境赌博纪要》第16条的规定，不能简单地将其归类于“等同于代理”层级，以免罪责失衡。
从司法实践看，开设赌场罪的组织性、扩大性、开放性明显区分于赌博罪。尤其在网络赌博中，赌博账号不是简单的赌博工具，而是充当赌博网络链接的节点，多层级多线头复杂结构彰显了网络赌场的组织性。赌博人数的无限增长势头，轻易造成赌博泛滥；赌博数额少则数千万，多则几十亿的宏大规模，均表明网络赌场持续扩大的危害性特征。赌博人员通过申请注册可随意加入和退出赌博，亦是网络赌场的开放性特征。付某轩明显不具有开设赌场的三个特性，其接受朋友赌博具有局限性，不能无限扩张，所能接收的投注额受其自身的会员账号额度限制，一天用完5万元的额度后则无法继续参赌，从个这角度看，付某轩的行为更符合赌博罪。
一审法院以开设赌场罪判处杨某取有期徒刑1年4个月，缓刑2年，并处罚金；以赌博罪判处付某轩有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金。判决已生效。
【注释】
*浙江省瑞安市人民检察院第二检察部副主任、四级检察官[325200]
[1]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第466页。
[2][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第313页。
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