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【202304027】特殊职责人员“隔空猥亵”未成年人入罪问题研究
文/潘孝舜；沈澄；沈勐儿
作者单位：上海社会科学院法学所 浙江省湖州市南浔区人民检察院 浙江省湖州市南浔区人民检察院检察委员会
摘要：
特殊职责人员并未实施显现于外的强制手段，通过网络隔空向未成年人发送淫秽信息、视频露阴和强制虚拟文爱的行为应构成强制猥亵罪。其中“强制”为心理强制，即特殊职责人员利用自身优势地位，使未成年被害人受其心理强制而陷入不敢反抗的强制状态。发送淫秽信息、视频露阴和强制虚拟文爱等行为在形式上均符合强制猥亵罪的实行行为，在综合考察其法益侵害性和处罚必要性后应认定为强制猥亵罪。
期刊栏目：案中法理
关键词：负有照护职责人员 “隔空猥亵” 心理强制 强制猥亵
一、问题的提出
[基本案情]2012年至2022年，犯罪嫌疑人A任某学校教师，对特长生有优先升学推荐权。在此期间，A为满足性刺激，在被害人甲（行为人任职学校学生，案发时16周岁）抗拒的情况下，频繁通过网络向甲发送淫秽图片和信息。后A多次提出要和甲“语音做爱”，甲再三拒绝，但由于害怕A报复，遂接受。A先后多次通过微信联系甲，要求甲自己对自己实施性行为并配合发送喘息声、淫秽话语。此外，A为满足性刺激，频繁向被害人乙（行为人任职学校学生，案发时15周岁）发送淫秽信息及图片。其后A提出视频聊骚的要求，并先后多次通过微信视频向乙展示并触摸下体。乙不堪其扰，但因害怕A报复，影响其特长生优先升学，故同意A的请求，并将A两次露阴的行为以录屏的方式留存。另查实，A曾向多名未成年学生发送淫秽信息、淫秽图片。检察机关认为，A利用其学校老师的身份，对特长生有升学优先推荐权等职务优势，向多名女学生发送试探性的淫秽信息，并对于其认为可以进一步接触的女学生，多次实施视频露阴、语音文爱等猥亵行为，符合强制猥亵罪的构成要件。
本案争议焦点主要有二：一是负有特殊职责人员未采用显现于外的强制手段，而仅利用自身身份及客观环境使被害人陷入心理强制是否构成刑法意义上的“强制”；二是网络视频露阴、发送淫秽信息和虚拟文爱等“隔空猥亵”行为是否可以认定为强制猥亵罪中的“猥亵”行为。从司法实践层面来看，已有不少判决将利用网络实施的猥亵、侮辱行为入罪，但对于某些具体实行行为如何认定尚无明确的区分标准。
二、特殊职责人员实施心理强制构成强制猥亵罪中的“强制”
特殊职责人员通过网络对未成年人实施猥亵行为是否构成犯罪，首先应审查其是否符合“强制”要件。由于“猥亵”本身语义包含了违背被害人意志、使被害人感到屈辱的内容，那么如何认定“强制”就成为核心问题。
（一）心理强制属于强制猥亵罪中的“强制”范畴
我国传统刑法理论通常将强制猥亵中的“强制”理解为通过暴力、胁迫或其他方法实施的让被害人不敢、不能抗拒的“手段”。[1]但“强制手段说”难以解释行为人利用被害人因自身或他人原因陷入醉酒、昏迷等状态实施猥亵的行为，其论证逻辑难以自洽，并且容易陷入“无手段就无强制”的误区。因此，有学者提出，“强制”应被理解为使他人的自主意志受到压制，处于一种不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的状态。[2]这种强制状态并非一定要通过特定的显现于外的强制手段达成，也可通过隐性的心理强制实现。行为人虽未对被害人使用暴力、胁迫或其他显现于外的手段，但其利用环境和自身条件，使得被害人有理由相信如未按行为人要求实施某种行为将会承担超出其忍受范围的不利后果，从而对被害人造成精神压制，使被害人陷入不敢反抗的强制状态。此时，行为人虽然未将“强制”表现于外，但基于其优势地位对被害人实施的“心理强制”在事实上往往可达到与使用“显性强制”手段类似的强制效果。并且从刑法关于强制猥亵罪的规定来看，刑法第237条第1款的罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人”，形式上并未排斥“精神或心理强制”。
“强制状态既可以由行为人的行为直接造成，也可以基于被害人自身原因或第三人的行为而形成”[3]的观点在司法实践中已有证实。在“上海首例‘咸猪手’案”[4]中，被害妇女处于不敢反抗的强制状态虽然不是由行为人造成的，但行为人利用此种状态进行猥亵仍然构成强制猥亵罪。追究其背后原理，在于行为人虽然并未使用强制手段，但其利用了被害人因为自己内心的怯弱和特定客观环境而产生的心理强制，从而使得被害人陷入了不敢反抗的强制状态。此外，不同于物理空间中需要达到使被害人反抗明显困难的程度，在网络空间中，由于行为人无法通过物理层面对被害人使用暴力手段，因此“强制”的程度只要能使得被害人不敢反抗即可。
（二）特殊职责人员心理强制的认定
通过心理强制对被害人实施猥亵，在强制方面有“创设型”“利用型”之说，“创设型”即行为人以其他手段使被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，“利用型”即行为人利用被害人本身处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态。“创设型”强制状态符合“胁迫”内涵，即采用一定的行为手段对被害人进行精神上的强制，而“利用型”强制状态则被归入“其他方法”的范畴。[5]特殊职责人员通过心理强制对未成年人实施猥亵，往往有两个特点：一是利用与未成年人的教养关系形成天然精神压制；二是采用明示或者暗示的方法使未成年人了解特殊职责人员的特殊职权，使未成年人在个人身心、权利等方面进一步感受到压力。在这一过程中，特殊职责人员对未成年人实施的心理强制既有“创设”，又有“利用”。在此情况下，要认定特殊职责人员对未成年人实施心理强制属于“强制”范畴中的“胁迫”还是“其他方法”，关键在于判断“创设”“利用”手段中，哪种手段起到了决定性作用。
具体到本案，认定A通过网络空间对其未成年学生实施猥亵的行为构成强制猥亵，首先就要认定其存在足以令未成年人不敢反抗的优势地位。笔者认为，对于中学生而言，A基于师权存在的优势地位，已然对学生形成天然压制。同时，A利用其老师的身份及职权，通过言语或行为暗示，使被害人明确解读出行为人具有升学推荐的权力，即使A未以恶害相通告，但仅依靠其身份和职权就已经对有升学需求的未成年被害人形成了默示的精神压制。从A的强制行为来看，其既有“创设”行为（言语或行为暗示），又有“利用”行为，但其更多的是“利用”了教师的身份及其升学推荐的特殊职权，在已经形成天然压制的基础上，通过“创设”行为（言语或行为暗示）来使学生进一步知晓其身份及职权对她们的重要性，并使学生有理由相信如果不顺从将产生可预期的不利后果，形成更为强大的精神压制。因此本案的心理强制过程，A的“利用”手段起到了决定性作用，其对学生形成的心理强制属于“以其他方法”的表现形式。
三、“隔空猥亵”具体行为之认定
从学理的角度看，强制观看他人正常或异常性行为、强制观看或收听淫秽音视频等情形都可认定为强制猥亵的实行行为。[6]但在司法实践中，网络猥亵行为的形式往往更为“新颖”，单纯依靠司法解释很难概括所有的“隔空猥亵”行为。因此，在认定“隔空猥亵”的具体行为时要确认其原型范畴，区分强制猥亵与强制侮辱的界限，从整体上判定强制猥亵行为。
（一）强制虚拟文爱行为
强制虚拟文爱行为，是指行为人向被害人提出语音性爱、文字性爱的请求，并要求被害人以文字、语音形式配合回应的行为。对于该行为的定性，学界争议颇大：有学者将行为人强迫被害人采用露骨的言辞与文字描写使自己达到性快感和性体验的行为定义为“虚拟强奸”，主张以强奸罪定罪[7]；有观点认为将此类行为纳入刑法规制范围将扩大处罚对象，不符合罪刑法定原则，以刑法以外的法律或道德规范规制即可[8]。笔者认为以上两种观点都值得商榷：第一，根据民法典第1010条第1款之规定，对于通过图像、文字、言语单向对被害人实施性骚扰的行为，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。而强迫对方与自己进行虚拟性爱的行为具有强制性，其危害性远大于单方实施的性骚扰，不应归于一般违法的猥亵行为；第二，强奸罪的实行行为具有人身接触的特性，如将通过网络空间进行虚拟性爱的行为纳入强奸罪的实行行为，不仅不符合罪刑法定原则，也与一般人认识不符。
通说认为，行为人给被害人打电话，胁迫对方听自己讲淫秽语言、录音或者强迫对方给自己讲淫秽语言的行为属于强制猥亵行为。[9]有调查显示，通过网络途径实施的八种猥亵儿童行为中，就包含“鼓励或要求儿童以文字或语音形式说、读淫秽内容”。[10]随着微信、QQ等社交软件的广泛使用，通过语音、文字、图像等方式进行强制虚拟文爱的行为已逐渐替代了电话语音性爱的模式。其在形式上更为多样，但在事实上与强制电话语音性爱并无本质差别。本案中A通过心理强制多次向被害人提出语音性爱、文字性爱的请求，并要求被害人以文字、语音的形式配合发送喘息声以及淫秽话语的行为属于“强制猥亵”行为。
（二）网络露阴行为
司法实践中，行为人强迫被害人视频连线时暴露性器官或者实施淫秽动作通常被认定为强制猥亵行为，但若被害人未暴露自己身体，而是被强迫观看行为人暴露性器官、实施淫秽动作的行为如何认定并无定论。对于露阴行为，在公共场所故意裸露身体一般被认定为违法行为，而裸露身体强制他人观看的行为通常被认定为犯罪行为。如在“区润生强制侮辱案”中，法院将被告人用淫秽语言骚扰被害人，并将自拍的男性生殖器官照片通过微信发送给被害人的行为认定为强制侮辱罪。其裁判要旨认为，区分“猥亵”和“侮辱”的标准在于是否具有人身接触，通过网络实施的淫秽下流行为因不具有人身接触，应认定为强制侮辱。[11]但笔者认为，依据客观行为的表现形式区分猥亵和侮辱行为存在一定的模糊性。
刑法中的“猥亵”一词是规范性构成要素，其语义会随着社会经济、文化的发展而变化，但不论其如何变化，猥亵行为是包括了侵害他人性的决定权的一切行为。[12]随着互联网的发展，人们在网络空间中通过文字、图片、影像、音响等多种信息传送途径，最大限度地模拟现实世界的各种情形，部分行为在现实空间和网络空间中均可完成，利用网络实施猥亵犯罪成为事实。因此，单以是否具有人身接触特性为区分标准已失去现实土壤。
对此，笔者认为猥亵和侮辱行为的区分标准，不在于表现形式上的差异，而在于主观上是否具有刺激和满足性欲的倾向，若行为人具有特定的刺激和满足性欲倾向的为猥亵，不具有该倾向的则为侮辱。具体到本案之中，A向被害人暴露自己的性器官并实施淫秽动作的目的在于满足自己性刺激和性欲。因此，本案中的网络露阴行为属于强制猥亵罪的实行行为。
（三）发送淫秽信息行为
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条，多次发送淫秽信息，干扰他人正常生活的是一般违法行为。在本案中，A向多名被害人发送淫秽信息的行为主要是为了试探被害人态度，进而挑选能进行后续猥亵行为的被害人。若其仅实行了发送淫秽信息的行为当然不能被认定为犯罪，但与后续网络露阴、强制虚拟文爱等猥亵行为具有紧密联系的发送淫秽信息行为实质上系行为人实施强制猥亵行为中的一部分，不宜割裂开来单独评价。
四、特殊职责人员“隔空猥亵”行为社会危害性的判定
要认定特殊职责人员“隔空猥亵”行为是否构成犯罪，不仅要从形式上对实行行为进行判断，还应当从法益侵害性的角度考察其实质的危害性，从处罚必要性的角度在事实和规范之间进行循环，从实质层面对社会危害性进行判定。[13]
（一）法益侵害性
虽然强制猥亵罪所侵犯的法益是被害人的性羞耻心，但不同于一般的强制猥亵案件，强制猥亵未成年人案件具有一定的特殊性。其特殊性源于未成年人本身的特性：未成年人虽然已满14周岁，但其身心发育尚不成熟，辨识能力相对较弱，仍具有儿童的一些特性。从社会一般角度来说，已满14周岁的未成年人通常还处于中学阶段，心理发展还未完全成熟，对于性的了解也还处于逐步认识的阶段。因此，强制猥亵未成年人不仅侵害了未成年受害人的性羞耻心，也侵害了他们的身心健康发展。
相关司法实践判例也证实了强制猥亵未成年人与猥亵儿童所侵犯的法益具有一定相通性：如“蒋成飞猥亵儿童案”的判决认为，行为人侵犯的是儿童的身心健康[14]；“李某利用网络强制猥亵未成年人案”的典型意义也指出，行为人的行为严重侵犯了被害人人格权益和身心健康[15]。比照猥亵儿童罪侵犯的法益，参考强制猥亵未成年人的案例，结合强制猥亵罪侵犯的法益，笔者认为强制猥亵未成年人案件侵犯的法益是未成年被害人的性羞耻心和身心健康。
已满14周岁的未成年人，他们虽对性权利及其社会意义具备一定认识，但不足以知晓性行为的长远意义。[16]而特殊职责人员因为职业关系，有更多的机会接触不特定多数的未成年人，若其实施性侵害犯罪，造成后果更为严重，社会影响更为恶劣。[17]来自于身边信任之人的猥亵行为不仅是对未成年被害人信任的背离，更将对他们的身心健康及发展造成极大影响。并且，此类行为伴随着照护人员权力的滥用，会破坏因职业或家庭而形成的信任关系，不利于社会的良性发展。A实施的“隔空猥亵”行为侵犯了被害人的性羞耻心和身心健康，具有实质的危害性。
（二）处罚必要性
根据我国刑法第13条但书条款之规定，情节显著轻微的行为，可不作为犯罪处理。对于特殊职责人员实施的“隔空猥亵”行为，是否符合情节显著轻微的情形呢？对此，笔者认为应从预防的角度来论证其是否具有处罚必要性，是否符合情节显著轻微情形。
从特殊预防的角度来看，应对行为人的人身危险性进行考察：一是主观恶性，如本案行为人实施的行为具有阶段性、计划性，主要是采取逐步试探的方式对被害人进行“脱敏”，最终实施猥亵行为，主观恶性较大；二是再犯可能性，如本案中A采取上述方式对多名学生，多次实施猥亵行为，使不特定学生的法益处于不确定的危险状态，其再犯可能性较大，有处罚的必要性。
从一般预防的角度来看，此类行为有作为犯罪处理的必要性。随着未成年人法律保护知识的普及，强制猥亵罪、猥亵儿童罪等罪名逐渐被更多人所了解，一些不法分子采取了更为隐蔽的方式来规避刑事处罚。此类案件中的特殊职责人员在挑选目标时往往具有明确指向性，侵害对象多为已满14周岁且能由其掌控的未成年人。在实施猥亵行为的过程中也不采用明显的强制手段，而是通过暗示、引诱、软磨硬泡等方式实施猥亵行为，具有很强的隐蔽性。在此情况下，对此类情况进行刑罚处罚有利于教育和警戒妄图规避刑罚猥亵未成年人的特殊职责人员。
【注释】
*上海社会科学院法学所刑法学硕士研究生[200030]
**浙江省湖州市南浔区人民检察院党组成员、副检察长、四级高级检察官[313009]
***浙江省湖州市南浔区人民检察院检察委员会专职委员、第三检察部主任、一级检察官[313009]
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社，第472页。
[2]参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，《南通大学学报（社会科学版）》2021年第2期。
[3]张泽奇：《强制猥亵罪基本犯的认定》，《人民检察》2021年第12期。
[4]2019年王某某在上海轨道交通8号线上，用手持续触摸两名女乘客胸部等，其中一名被害人为未成年人，王某某因强制猥亵罪被判处有期徒刑6个月。
[5]参见孔忠愿：《强制猥亵罪中“其他方法”的理解与适用——以上海首例“咸猪手”案为例》，《中国检察官》2020年第8期。
[6]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第1148页。
[7]参见许富仁：《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》，《河北法学》2007年第12期。
[8]参见于志刚：《虚拟犯罪的出现及其内涵和范畴（下）》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。
[9]同前注[6]，第1146页。
[10]参见邵守刚：《猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对——以2017-2019年间的网络猥亵儿童案例为分析样本》，《预防青少年犯罪研究》2020年第3期。
[11]参见曹东方、黄莹：《区润生强制侮辱案——网络语境下如何准确认定强制猥亵、侮辱罪》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第129辑），人民法院出版社2022年版，第35-40页。
[12]同前注[6]，第1146页。
[13]参见王政勋：《强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析——基于原型范畴理论的研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期。
[14]参见《性侵害儿童犯罪典型案例》，最高人民法院网http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-172962.html，最后访问日期：2022年7月29日。
[15]参见《李某利用网络强制猥亵未成年人案》，四川省高级人民法院网http://scfy.scssfw.gov.cn/article/detail/2021/06/id/6116216.shtml，最后访问日期：2022年10月10日。
[16]参见林需需：《性侵未成年人新修订若干争议条款的理解与适用》，《预防青少年犯罪研究》2022年第1期。
[17]参见姚建龙、林需需：《性侵未成年人刑法适用若干疑难与争议问题辨析》，《中国应用法学》2019年第2期。
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