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【202302072】收藏品交易类诈骗罪的实务认定
文/梁春程；温瑶
作者单位：上海政法学院 华东政法大学博士后流动站 江苏省无锡市高新区（新吴区）人民检察院第二检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2015年7月至2021年4月间，徐某单独或者伙同他人，在无锡市滨湖区等地，先后出资设立三家公司，并负责上述公司的现场管理、提供客户资源等实际经营管理活动。在上述公司内部，设有业务部、审计部、财务部、行政部等部门，业务部负责联系客户，内部又分为若干个业务组，设有组长、副组长、业务员；审计部负责审核业务员业绩情况、处理客户纠纷；财务部负责收取款项、发放工资；行政部负责招聘员工。
在徐某的组织下，业务组长、副组长及业务员利用总结整理的“话术”，联系持有玉玺、钱币等收藏品的被害人，谎称公司能帮助宣传推广进而高价出售，诱骗被害人携带收藏品到公司面谈。徐某等人对被害人的收藏品拍照，上传至公司官网、公众号并制作不对外公开发行的收藏品图录，安排业务员对被害人的收藏品现场评估价格，虚构具有极高市场价值，谎称已有买家看中询价，诱骗被害人与公司签订《委托服务合同》，委托公司代为推广销售收藏品，骗取被害人交纳3000至8000元不等的“会员费”“拍卖费”等前期费用。嗣后，徐某等人通过租赁场地举办虚假拍卖会、展销会等形式，进一步骗取被害人信任，并以服务期限届满等为由将被害人支付的前期费用非法占有。
在骗取被害人信任的基础上，徐某还以低价大量购入仿冒名家字画、劣质玉石，组织公司组长、副组长、业务员虚构上述仿冒字画系名家真迹、劣质玉石系高档和田玉石，极具收藏价值和升值空间，且已有“买家”欲高价收购等事实，欺骗被害人出资购买上述字画、玉石，进而继续骗取被害人钱款。
徐某等人采用上述手法，先后骗取200余名被害人人民币共计2750余万元。
二、分歧意见
本案中，徐某等人的经营模式分为两种，一种是以帮助被害人代为销售收藏品为由以“会员费”“拍卖费”等名义收取前期服务费用，另一种是欺骗被害人高价购买仿冒字画、劣质玉石而收取销售费用。针对上述经营模式的定性，形成三种分歧意见。
第一种意见认为，仅第一种模式能认定为犯罪，且应当认定为合同诈骗罪。第一种模式中徐某等人利用和被害人签订的《委托服务合同》，通过虚构有意向买家、虚假评估、举办虚假的拍卖会、印制不对外发行的收藏品图录等方式，骗取“前期服务费用”，相关行为均发生在合同签订履行过程中，故应当认定为合同诈骗罪。但第二种模式下，徐某等人的行为属于民事销售行为，不构成犯罪。一方面，尽管售价与进价间存在巨大差额，但系收藏品交易市场常态，客户在支付货款后也获取了相应的收藏品，徐某等人非法占有的目的不明确。另一方面，市场上流传着“黄金有价玉无价”的说法，足见玉石类收藏品的价值因人而异、难以通过统一标准来衡量，无法证实徐某等人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且收藏品交易中“打眼”（或称“走眼”）“捡漏”等是常见现象，也是各方应当预见、承担的正常交易风险，被害人对此应当有所认知，并未陷入错误认识。由此，第二种模式下徐某等人即使销售过程存在夸大商品质量、市场前景等现象，也只是民事欺诈行为，并不构成诈骗犯罪。
第二种意见认为，上述两种模式均应认定为合同诈骗罪。第一种模式构成合同诈骗罪的理由同第一种意见。关于第二种模式，徐某等以低价购入的落款为近现代名家的伪劣字画及劣质玉石，分别冒充名家真迹、高档和田玉石，虚构有买家预付定金欲高价购买上述“收藏品”等事实，之后以业务员看中上述“收藏品”的升值能力欲与被害人合资购买、有买家希望将被害人交与公司代卖的收藏品与上述“收藏品”捆绑购买及冒充买家定向征集等多种虚假事由，欺骗被害人购买上述“收藏品”，上述系列诈骗行为及获取财物行为均发生于买卖合同（口头合同也属于合同）签订、履行过程中，故也应当认定为合同诈骗罪。
第三种意见认为，两种模式应整体评价，认定为诈骗罪。本案中，徐某等人虽在诈骗过程中与被害人签订了所谓的《委托服务合同》并据此骗取前期服务费用，也通过买卖收藏品骗取被害人支付货款的方式骗取财物，但徐某等人从未实施或者准备实施任何与上述合同相关的市场行为，上述《委托服务合同》、买卖合同并未体现市场秩序。同时，徐某等人的行为应当整体评价，本质属于打着收藏品交易的幌子所实施的普通诈骗犯罪，应当认定为诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意上述第三种意见，理由如下：
（一）准确区分虚假宣传等民事欺诈行为和销售（提供服务）型诈骗犯罪的界限
1.从虚构的事实内容及外延分析
民事欺诈行为的虚假宣传内容一般限定于商品或者服务本身，即在该商品、服务原有性能、质量、价值的基础上予以夸大，或者即使虚构了原本不具备的性能、质量、价值，但虚构的内容并不对被害人最终购买商品、服务产生决定性影响。进一步辨析而言，虚假宣传等民事欺诈行为只能通过商品、服务影响客户，继而获取钱财，并不能直接以客户本人的信息、商品或服务不具备的内容或者其他外部条件直接驱使客户购买。而销售型诈骗的犯罪手法则更为多样化，可以因人而异，只要符合虚构事实、隐瞒真相的标准均可纳入，包括对商品和服务性能、质量、价值本身的虚假宣传，编造权威身份或意见，虚构有第三方卖家或者买家（即“托”）参与，刻意营造紧张（或竞争激烈）氛围等。
本案中，第一种模式下，徐某等人以公司名义和被害人签订《委托服务合同》，并通过虚构有意向买家欲以高价收购被害人持有的收藏品等事实，谎称公司具有极高成交率骗取被害人信任，再采用举办虚假的拍卖会、印制不对外发行的收藏品图录等方式，欺骗被害人支付所谓“前期服务费用”，最后以服务期限届满、买家资金没有到位等为由实现对相关费用的占有。此过程中，徐某等人从未准备或者实际向被害人提供过任何宣传、推广及销售被害人持有的收藏品的服务，认定属于诈骗行为并无争议。
而第二种模式下，徐某等人的行为并不局限于从玉石本身的材质、雕工、艺术性出发进行夸大宣传，更多的是通过虚构一切有利于其实现诈骗目的的事实，包括将低价购入的劣质玉石“包装”为高档和田玉、将仿冒字画伪装成名家真迹，且均具有超高价值，在并未寻找任何买家的情况下，直接向被害人宣称有购买意向的买家已预付定金，愿意出高价购买藏品。即在完全不具备成交可能性的情况下，虚构藏品可以达到出售目的，且能够迅速变现等事实，完全超出了虚假宣传的外延。被害人在不了解字画、玉石本身的材质、工艺、价值等的情况下，仅基于徐某等人制造的虚假价值期待、虚高客户报价以及快速出售收藏品的承诺，相信上述收藏品购入后能快速出售、赚取高额差价，从而支付货款购买上述字画、玉石，其虚构的事实是决定被害人交付财物行为的关键、核心事实，应当认定为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
2.从商品或服务的价值分析
正常的市场交易行为固然会产生商品差价，但在双方真实意思表示的情况下，商品的价值应当与其对价相当，即使存在虚假宣传等民事欺诈行为，两者的差距也不会太大。对价相当性的分析，一方面要研究行为人赚取的差价是否符合一般市场规律，另一方面还要从双方约定的角度衡量商品或者服务是否具备被害人所期待的价值对价。
本案中，徐某等人提供的仿冒字画、劣质玉石系以几百至几千元一件（幅）的价格成批购进，“包装”后向被害人销售时的单价为几万至几十万不等，差距达百倍之多，已完全超出正常市场销售利润。同时，在徐某等人与被害人买卖过程中，被害人从未对玉石、字画本身的收藏价值及艺术属性产生兴趣，更未对价值、材质、真伪进行鉴定，大量被害人并未至交易现场，仅依靠业务员的电话描述即下单。由此可见，被害人所期待获取的对价并非收藏品本身，而是徐某等人所虚构的收藏品市场前景、较快变现承诺以及涉案公司掌握的庞大买家群体，但这些恰恰都是徐某等人编造的。因此，被害人所获取的“商品”显然不具备对价相当性。
3.从履约意愿和能力分析
民事欺诈行为人在主观上具备实现承诺的意愿，客观上有履行约定行为，履约也具备现实可能性。而诈骗行为人根本不准备履行约定或没有能力实现承诺。一般而言，作为一家正规的收藏品交易公司，应当依法成立，有正规的经营场所、一定的资金实力、专业的鉴定团队，且经过长期公开经营积累了一定的客户资源和买家群体，有资金有实力也有渠道实现收藏品的鉴定、拍卖、交易。
本案中，徐某等人虽依法成立了公司，公司也看似组织架构完备，但从专业能力看，涉案公司没有任何收藏品拍卖、鉴定、评估的资质和专业知识，也没有专门的部门、团队及人员负责收藏品的鉴定评估，根本没有承责意愿及能力。从实际成交情况看，在2015-2021年长达6年多的时间内，徐某等人并没有帮任何一名被害人向所谓“买家”出售过一件收藏品，也根本没有培育出所谓的交易市场和买家群体，足见徐某等人从未积极作为开展收藏品交易业务，不具备履约的意愿。从赃款去向看，被害人支付的钱款均归入徐某的个人银行账户，不使用公司账户，除了日常支付员工工资、提成及处理客户纠纷外，剩余钱款主要被徐某用于个人消费，如购置房产、购置车辆、赌博等，不符合公司经营的特征。
（二）准确界定合同诈骗和普通诈骗
合同诈骗罪和诈骗罪是特殊条款和一般条款的关系，按照特殊优于一般原则，行为符合特殊条款的应适用特殊条款。我国刑法将合同诈骗罪设置于刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中，诈骗罪则设置于第五章侵犯财产罪中，体现出对两罪所保护法益的侧重点不同，合同诈骗罪包含市场经济秩序和他人财产权利双重法益，且更侧重于保护前者，诈骗罪所保护的仅是他人财产权利，定罪只需围绕行为人对他人财产权利侵害的主客观要件即可。因此，笔者认为并非所有签订了合同的诈骗犯罪都应当评价为合同诈骗罪，必须探究其背后是否扰乱市场经济秩序。
要认定合同诈骗罪，首先，就“合同”而言，形式不限于书面、口头、数据电文等，但所约定内容必须受市场经济秩序调整，其他诸如涉及抚养、监护等人身关系、劳务关系的合同均应当排除在外；其次，签订方必须是平等市场主体，受行政法、行政政策调整的行政合同等也应当排除在外；再次，行为人必须利用“合同”骗取合同相对方财物，若被害人陷入错误认识而作出的财产处分与“合同”无关，或利用“合同”欺骗其他“合同”外无关人员财物，则均不构成合同诈骗罪；最后，行为人必须实施或者准备实施与合同约定内容相关的市场经营活动，包括相应的筹备、管理、经营等活动。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，就意味着“合同”仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。[1]
本案中，徐某等人虽在诈骗过程中与被害人签订了所谓的《委托服务合同》，并以履行口头收藏品买卖协议形式，骗取被害人财物，但上述合同并未体现市场经济秩序，亦未实质上扰乱市场经济秩序。一方面，徐某等人从未实施或者准备实施与合同约定内容相关的经济活动。徐某等人采用虚构买家报价、虚构有效宣传推广帮助出售藏品的方式，一步步诱导被害人交付3000-8000元不等的前期服务费用，将收藏品交给其公司代为销售，进而以完全不公开、不具备成交可能性的宣传方式（如举办虚假拍卖会、展销会、印制不对外发行的收藏品图录等）进行所谓的服务欺骗被害人，随后又“包装”仿冒字画、劣质玉石及虚构一系列事实，欺骗被害人高价购买上述“收藏品”。此过程中，徐某等人从未实施过《委托服务合同》中约定的帮助被害人持有的收藏品寻找买家、向市场宣传推广等服务，更是以一系列“套路”使被害人误以为该公司已提供了相应服务，相关《委托服务合同》、买卖合同实际已沦为“工具”。
另一方面，徐某等人得以骗取被害人财物，采用的是一系列“套路”，并未受限于“合同”。徐某等人以委托拍卖为诱饵，通过虚假宣传、虚构具有拍卖事例、向被害人夸大所出售字画、玉石等物品的价值，邀请群演伪造虚假的展销会、拍卖会场景，向被害人承诺已有买家欲高价收购并已支付定金等诸多诈骗手段，大部分手段已超出合同约定内容，且其最终目的是为了骗取前期服务费以及向被害人高价售卖仿冒字画、劣质玉石等“收藏品”，进而骗取财物。因此，徐某等人的行为本质是以“收藏品交易”为幌子所实施的普通诈骗犯罪。
（三）行为人整体行为的综合分析
本案中，徐某等人通过依法注册成立公司，招募并组织大量人员，在公司内设立多个部门明确分工，利用公司的合法“外衣”实施一系列诈骗行为，且诈骗手法经过多年精进与改良，已日趋复杂与隐蔽，逐渐形成一套完整诈骗体系：先是谎称公司有稳定的客户群体，以虚高的收藏品报价、收藏品成交率获取被害人信任，一步步诱导被害人交付前期服务费用，将收藏品交给公司代为销售。尔后，再将低价购入的仿冒字画、劣质玉石包装成名家真迹、高档玉石，谎称有买家看中欲高价购买、希望将被害人交与公司代卖的藏品与上述字画捆绑购买等，使被害人陷入错误认识后向涉案公司交付财物购买上述收藏品。整个过程呈现出“缜密策划、环环相扣”的特点，应作整体评价。徐某等人以委托拍卖为诱饵，通过虚假宣传、虚构拍卖实力、向被害人夸大所出售字画等物品的价值等诸多诈骗手段，最终目的是为了向被害人高价售卖字画等物品，骗取被害人财物。因此本案是打着委托拍卖的幌子所实施的普通诈骗犯罪。
经审查，江苏省无锡市新吴区人民检察院以诈骗罪向新吴区人民法院提起公诉。新吴区人民法院审理后全部采纳检察机关指控意见，分别判处9名被告人13年6个月到3年不等的有期徒刑，9名被告人均未提出上诉。
【注释】
*上海政法学院讲师，华东政法大学博士后流动站研究人员[201821]
**江苏省无锡市高新区（新吴区）人民检察院第二检察部副主任、一级检察官[214028]
[1]参见刘晓虎：《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》，《人民法院报》2018年1月24日。
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