|
【202302067】帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的司法适用
文/宋睿；于嘉仪；李涛
作者单位：中国政法大学刑事司法学院 山东省郯城县人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2021年5月27日至6月5日，邢某某受人之托办理了大额信用卡，在开卡时邢某某签署了《关于实施买卖、转借、转租手机卡、银行卡、身份证件、对公账户等行为涉嫌违法犯罪告知书》，并曾查询过“跑分”等相关内容。邢某某为他人提供了本人中信银行卡、农业银行卡、成都银行卡、民生银行卡、光大银行卡、建设银行卡、工商银行卡共计7张银行卡以及微信零钱通账户用于接收资金，进行资金转移，流水高达90万元。公诉机关指控被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、分歧意见
本案的处理过程中，针对邢某某的主观“明知”的认定，存在以下三种争议观点：
第一种意见认为，邢某某虽然知道不能将银行卡随意出借给他人，但是其缺乏对他人实施犯罪的确切认识，即邢某某缺乏刑事违法性认识，而只存在行政违法性认识，故不能以帮助信息网络犯罪活动罪对其定罪处罚。该种观点认为，认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪主观明知，需要其确切认识到被帮助对象实施的行为是违法犯罪行为，并需要对被帮助对象之行为可能涉及的罪名、犯罪经过有一定程度的认知。
第二种意见认为，邢某某明知资金可能是犯罪所得，仍提供银行账户接收资金并协助转移，应当依照刑法第312条，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。该种观点认为，如果行为人明知他人实施的是犯罪行为，属于对被帮助对象的性质有明确认识，其主观认识程度已经超越了帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件范围，最终应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
第三种意见认为，邢某某明知他人使用自己的银行账户收转资金，且银行已尽到充分的风险提示，应当认定邢某某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供银行账户等支付结算帮助，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。该种观点认为，如果行为人有相当的理由认为他人很可能利用其帮助实施犯罪行为，就可以认定行为人主观状态满足构成帮助信息网络犯罪活动罪所需的“明知”的程度。且该种观点排斥帮助信息网络犯罪活动罪主观认识状态包括确定性认识的情形，认为在行为人对他人实施的犯罪具有明确认识时，应当根据共犯从属性对行为人以正犯的共犯或者以事后的帮助犯涉及的相关罪名进行规制。
三、评析意见
在本案的主观“明知”的认定和案件定性方面，本文同意上文第三种意见。在认识内容方面，应当实质地理解“犯罪”；在认识程度方面，“概括性认识”是帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的司法认定标准；在认识证明方面，应当以“印证证明”作为帮助信息网络犯罪活动罪主观构成要件证明的主要手段。理由如下：
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的性质是帮助行为正犯化
前述三种处理意见的分歧表面看是对本案被告人邢某某主观认识程度的把握的不同认识，本质上则是帮助信息网络犯罪活动罪与共犯的正犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观构成要件的区分问题。由此可见，准确认定涉案行为的罪名，离不开对帮助信息网络犯罪活动罪这一新设罪名的立法定位的正确认识。换言之，作为帮助类的犯罪，帮助信息网络犯罪活动罪与共犯的帮助犯的不同之处，是对涉案行为准确定性的关键。
本文认为，帮助信息网络犯罪活动罪从性质上来说，是帮助行为的正犯化的立法例，已然脱离共犯从属性的规制框架，而非单纯的量刑规则：其一，纵观网络犯罪现象，各环节的帮助行为是犯罪得以顺利进行的关键，传统犯罪延伸至网络领域离不开各类网络技术支持。其二，作为技术帮助的网络黑灰产大量存在，该类技术被用于规避实名制、规避IP追踪、规避资金流向追踪等不法行为，进而成为犯罪的技术支持，严重干扰了信息网络空间秩序。因此，在网络与民众生活密切关系的社会背景下，此类行为已然具备了独立的社会危害性，从帮助犯跃升至独立正犯，不必再遵循从属共犯的归责模式，而是“通过主观明知、情节严重等入罪条件的设置，将即使不存在正犯、但已经具有严重法益侵害性的行为予以正犯化处置”[1]。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的认识内容应以实质性理解穿透“犯罪”的概念
1.对“犯罪”进行实质性理解。前述三种不同的定性观点，本质上是实务部门对帮助信息网络犯罪活动罪中行为人主观认识内容和认识程度的理解分歧之体现。就行为人主观认识内容来说，本文认为，“犯罪”一词具有明显的规范性，社会公众难以对他人行为进行规范评价，故应当对“犯罪”进行实质性理解，把握其本质。依据学界通说，对于规范构成要件要素，“需要认识或者预见的，不是行为的违法性本身，而是被给予违法评价的事实。对此种事实存在认识、预见时，就能够针对实施了违法行为这一点追究行为人的故意责任”[2]。因而，具体到帮助信息网络犯罪活动罪中，若行为人对“犯罪”的实质内涵能够理解，便可认定行为人对他人实施“犯罪”有认知，而不要求行为人能够对他人行为的性质进行规范评价。换言之，行为人能够认识到他人将要实施的行为具有作为犯罪本质特征的“严重的社会危害性”或者知道他人实施的行为为刑法所禁止，即可以认定行为人对“他人利用信息网络实施犯罪”的内涵有所认识，进而肯定主观构成要件成立。相反，如果认为行为人的认识内容必然是对他人“犯罪”存在规范意义上的明知，本质上还是没有脱离传统共犯的框架来诠释帮助信息网络犯罪活动罪，并将“一对多”式帮助行为不当排除在犯罪构成之外，不当限缩了帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。
2.对自身帮助行为的非合法性明知。在认识到他人可能利用自身的帮助实施信息网络犯罪之外，认识到自身行为的非合法性也是帮助信息网络犯罪活动罪“明知”成立不可以缺少的构成要件要素，一方面，认识到自身行为的非合法性能够补强行为人对他人潜在行为社会危害性的认识，辅助帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定。另一方面，从消极构成要件要素的角度来说，缺乏违法性认识的可能性可以作为出罪的事由。后者也更具现实意义，中国社会结构复杂，一部分群体远离互联网络或受到的教育不足，对自身银行卡等可能的非法用途难有认识，很难在一些情况下认识到自身帮助行为的违法性。虽然，违法性认识错误不阻却主观故意的成立，但若行为人确实缺乏对自身行为的违法性认知，并缺乏相关的违法性认识可能，行为人可以通过超法规的责任阻却事由而出罪。更进一步来说，认识到他人实施“犯罪”固然满足帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”的要求，认识到自身的帮助行为被大量用于严重违法行为而仍然继续为不特定对象提供帮助，亦满足帮助信息网络犯罪活动罪罪过形态的要求，正如陈兴良教授所言“不知道什么是犯罪，但知道什么是犯法。因而其故意的认识因素就具备了”[3]。
本案中，被告人邢某某辩称自己主观上不知道是犯罪而提供帮助，但是根据相关证据证明，邢某某在银行签署了《关于实施买卖、转借、转租手机卡、银行卡、身份证件、对公账户等行为涉嫌违法犯罪告知书》，邢某某是可以充分认识到其提供银行卡行为的严重社会危害性的，即邢某某对帮助信息网络犯罪活动罪所涉及的“犯罪”的内涵的本质有相当程度的理解和认识，可以认定其主观上对他人利用信息网络实施犯罪有认识。此外，如果采用第一种意见，除非达到对犯罪具有确切的认识，否则不能够以帮助信息网络犯罪活动罪兜底认定，如此理解帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件会过分提高帮助信息网络犯罪活动罪构成的门槛，易放纵相关犯罪行为，不利于打击电信网络犯罪，所以第一种意见不足取。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪的认识程度应为“概括性认识”
前述第二种和第三种意见的主要分歧在于对被告人的认识程度认识不同，本文认为被告人主观上对他人利用信息网络进行犯罪具有“概括性认识”即符合帮助信息网络犯罪活动罪主观构成要件。对“他人利用信息网络实施犯罪”的概括性认识，系指帮助信息网络犯罪活动罪主观构成要件的成立只要求行为人认识到被帮助之人利用信息网络实施的是“犯罪”即可，“无需达到具体清楚的程度”[4]，更无需深度参与他人犯罪之中。倘若行为人知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪帮助犯的构成，则对行为人应当以网络犯罪共犯论处。具体原因如下：
1.“概括性认识”契合帮助信息网络犯罪活动罪的规制目的。首先，概括性认识的要求与帮助信息网络犯罪活动罪轻罪罪质相符。帮助信息网络犯罪活动罪法定刑最高为3年有期徒刑，若要求行为人对“他人利用信息网络实施犯罪”的认识达到与相互间存在明确意思联络的共犯相同的程度，容易导致罪刑倒挂的不合理现象。其次，帮助信息网络犯罪活动罪需要和电信网络犯罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行体系上的区分。帮助信息网络犯罪活动罪第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如果帮助信息网络犯罪活动人确知被帮助之人实施的具体犯罪类型，则满足传统共同犯罪的主观构成要件，成立正犯的帮助犯。并且，无论将帮助信息网络犯罪活动罪第3款理解为法条竞合的特别罪数条款，还是想象竞合的提示条款，帮助信息网络犯罪活动罪势必有自己特有的构成情形，否则依照现有刑法体系便可以规制相关犯罪行为，而不必再增加刑法的体量，额外增设帮助信息网络犯罪活动罪。
质言之，不同于明确认识的概括性认识是帮助信息网络犯罪活动罪独特的主观认识状态，倘若行为人知道他人实施犯罪的整体计划，并深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪帮助犯的构成，则对行为人应当以共犯论处。倘若行为人对他人的资金为犯罪所得具有明确的认识，则对行为人应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。
2.“概括性认识”更能满足司法实践需求。首先，只有少数案件才有被告人供述其主观上的确知，然而现实中大多数犯罪都是故意犯罪，因此有必要在学理上对明知的概念进行符合司法实践的阐释，即明知不仅包括“确知”而且包括“知道可能”，不仅包括认识到危害结果发生的必然性，也包括认识到危害结果发生的可能性。其次，实践中的主流观点也支持帮助信息网络犯罪活动罪的认识程度为概括性认识。如重庆市公检法发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（2021）规定，明知他人实施电信网络诈骗的具体犯罪行为，并实施相关行为的，以诈骗罪共同犯罪论处，不明知他人实施电信网络诈骗的具体犯罪行为，符合刑法第287条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。又如最高法发布的关于帮信罪的典型案例“侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案”判决所述：“明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动。”可见，概括性认识的观点不仅在理论上可得，在实务中也为司法机关所广泛承认。最后，既然成立帮助信息网络犯罪活动罪已不要求帮助信息网络犯罪活动人认识到他人实施信息网络犯罪的具体类型，则更不必要求帮助信息网络犯罪活动人与被帮助对象之间存在犯意联络。一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的设立“实际上意味着网络犯罪帮助行为的正犯化”[5]，要求行为人之间存在意思联络不具有必要性。进而，更没必要以“心照不宣”的概念突破传统共犯理论对意思联络的界定，徒增理论的复杂度；另一方面，实践中的大多数情形是行为人之间基于网络黑灰产的链条式分工，并不过多过问购买服务的用途和目的，相互间不具有真正的犯意联络，而这也不影响实务中对帮助信息网络犯罪活动罪的认定。如“刘超、杨闹等帮助信息网络犯罪活动罪案”的判决理由所述：“双方主观上没有共同收购再转售电话卡的犯罪故意，客观上也没有共同收购再转售电话卡的内部分工和共同行为，而是一种简单的上、下线买卖关系”[6]。
本案中，被帮助之人虽然并没有明确将其实施的是犯罪行为以及犯罪的具体类型告知邢某某，但是通过短时间大额的流水记录以及邢某某对“跑分”的查询，结合一般人的认识能力，可以认定邢某某已然认识到被帮助对象很可能实施的是犯罪行为，自己本身的帮助行为也很有可能是违法犯罪行为，这种概括性的认识程度已足以支撑帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的成立。此外，邢某某缺乏对流水资金确为犯罪所得的认识，其主观认识程度达不到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观认识程度要求，不应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，故而第二种意见不足取。
值得一提的是，成立本罪帮助信息网络犯罪活动罪虽不要求具有意思联络，但若行为人之间确实存在一定程度的意思联络，却因为在案证据不够充分，无法达到传统共犯所要求的犯意联络程度，无法证实共同犯罪故意，也可以降格以本罪帮助信息网络犯罪活动罪进行堵截。这并非对本罪帮助信息网络犯罪活动罪处罚范围的无意义扩张，而是在能够排除合理怀疑的情况下，为有效规制网络犯罪的现实之选。简言之，意思联络并非本罪帮助信息网络犯罪活动罪主观必备要素，亦非本罪帮助信息网络犯罪活动罪消极构成要件要素。在行为人之间具备明确意思联络情况下以其他重罪共犯处罚，是出于本罪帮助信息网络犯罪活动罪第3款的规范要求和实践规制犯罪的必然选择。
（四）帮助信息网络犯罪活动罪的主观证明应以“印证证明”为主要手段
对本案被告人行为性质的认定分歧不仅仅在于实体法上理论的争议，程序法上如何证明被告人的主观认识程度也是亟须解决的问题。众所周知，对于犯罪主观方面的证明一直是司法实践的难点所在，“客观要件的证明程度可以和主观要件合理区分，客观行为的证明度较之主观要件事实的证明度更高，而后者略低，这应当是司法现实主义所承认的”[7]，毕竟主观内心难为外界所直接感知，应当合理把握主观方面的证明标准和证明手段，本文认为帮助信息网络犯罪活动罪的主观证明应以“印证证明”为主要手段。
所谓“印证证明”，是“以积极实体真实主义的追求为其诉讼目的”[8]，通过间接证据的组合及证据之间的相互印证来证明待证事实。本文认为，虽然犯罪主观方面难以轻易被证明，但是不应当在证明犯罪主观状态的过程中一概使用推定的方式，因为推定方式于证明中的过于宽泛运用容易造成“一推了之”的司法恣意现象，且在非明确法律授权情况下存在着违反无罪推定原则的风险。因此，在主观证明之中，应当坚守“印证证明”为主要证明手段，依法构建检方的证据链条，克制使用推理证明的方式。具体到帮助信息网络犯罪活动罪之中，在运用“印证证明”手段时，应合理依照相关司法解释对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定的常见证据情形的归纳，充分利用在案证据，如果证据间能够相互印证，不存在矛盾的、无法解释的情况，并能达到相应证明标准的，依法认定被告人的主观“明知”。
本案中，根据对邢某某手机历史浏览记录的检查笔录，邢某某的供述和辩解，以及银行账户开卡资料及银行流水等相关证据，应当认定邢某某主观上满足帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件的要求，同时，根据在案证据，尚不能证明邢某某主观上的认识程度达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的要求，因此以帮助信息犯罪活动罪追究被告人刑事责任定性更为准确。
此外，通过现阶段司法实践的经验归纳总结以及同案同判的指导原则要求，可初步类型化出几种有利于帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定的常见基础事实。在缺乏直接证据证明的情况下，如果案件中存在下述4项基础事实，充分结合在案其他证据，综合认定犯罪嫌疑人主观“明知”。
1.经相关主体通知后拒不改正。对网络帮助行为的认定除了考虑一般的刑事理论之外，也应当充分考察其他部门法对网络服务提供者的规范要求，如参照民法典的责任规范，经公权力部门通知后拒不改正的，可以认定主观上的明知。若是一般民事主体的举报，并非当然可以认定行为主体主观明知，一般民事主体不能保证举报事实确实属实，为避免对网络服务提供者施加过于严苛的审核义务，可参照民事法上的“避风港规则”进行处理，发挥制度的过滤作用，避免恶意举报或者举报不实对平台的正常运行产生的负面影响。
2.超出正常业务范围的非法牟利标准。如果交易对方提出不符合行业标准的高额报酬，则可以认为行为人能够认识到与正常业务相比，涉案交易行为存在一定程度的不合理性并极有可能是用于非法用途。若行为人抱有侥幸心理，仍然提供了服务并因此获得了不合理的高额利益回报，则可以认定行为人主观犯意成立。从本质上来说，此种情形下行为人主观上符合刑法关于间接故意的规定，为追求不当高额回报，而放任另一社会危害后果的发生。
3.提供非中立技术支持。有些技术和服务是专门用于违法犯罪活动的，对此类行为可以直接认定行为人主观明知要件的成立。比如，提供骗取商家优惠服务或者用于恶意抢购限量产品的虚拟手机号及验证码服务等。对非中立技术支持，一方面可以以其用途进行判断，另一方面“违反有关规定，且排除系正常社会所需要的活动”[9]，也可以认定该技术的非中立性，从而认定提供该技术支持的行为人具有帮助他人利用信息网络实施违法犯罪行为的故意。
4.有意逃避监管、销毁证据。逃避监管、销毁证据可以征表行为人主观的避法意图，足以体现行为人知道自身行为的违法性与社会危害性。具体行为如对通讯支持设备频繁开关机、频繁更换架设设备的地点，又如行为人之间不通过电话联络，也不使用常见的通讯软件，而是采用隐秘的通信方式，甚至加密邮件进行联系。此外，如果行为人有有意删除双方间通讯记录，销毁技术设备等干扰司法机关追查犯罪的行为，基本可以认定帮助信息网络犯罪活动人能够认识到自身行为的非合法性和社会危害性。
综上，本案中，邢某某对他人实施的行为所具有的严重的社会危害性以及自身行为的违法性具有认识，其虽未认识到他人实施犯罪的具体类型，但是概括性地认识到他人很可能实施的是“犯罪”行为，此种程度的认识已经满足了帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件要求。最终，法院判决邢某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币2000元。
【注释】
*中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生[100088]
**山东省郯城县人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官[276100]
[1]于冲：《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》，《政法论坛》2016年第4期。
[2][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第198页。
[3]陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期。
[4]张铁军：《帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。
[5]刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。
[6]湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书，（2021）湘01刑终979号。
[7]龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
[8]陈少林：《推定的运用与刑事证明方式》，《法学评论》2012年第3期。
[9]喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，《国家检察官学院学报》2021年第1期。
|