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【202222031】连续交易型操纵证券市场犯罪中违法所得的司法认定
文/孙环宇；高金强
作者单位：浙江省宁波市人民检察院第二检察部 浙江省宁波市人民检察院第三检察部
摘要：
就连续交易型操纵证券市场犯罪而言，违法所得中“所获利益”的范围不应局限于实际获利，将账面盈利计入违法所得，法律适用上并不存在障碍。在计算违法所得时，应结合案件情况，合理确定计算公式；在认定余股市值时，对于操纵行为终点日的选择，应具体问题具体分析；由于其他市场因素对股价的影响难以量化，故对其导致的获利部分无法计算和扣除；操纵行为实施前行为人已持仓股票的成本价，应以行为人决意实施操纵行为后账户首次买入股票的价格为准。此外，办案中还要注意行政执法与刑事司法的证明标准差异，妥善处理违法所得与罚金的关系。
期刊栏目：举案明法
关键词：违法所得 账面盈利 余股市值 行刑衔接 罚金
一、违法所得认定中面临的争议问题
司法实务中，违法所得是对操纵证券市场犯罪被告人判处罚金刑的重要依据。2019年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵证券、期货案件法律解释》）施行以后，违法所得成为此类案件定罪量刑的标准之一，直接关系到罪与非罪以及量刑档次的适用。2021年7月6日，中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，进一步彰显了国家严厉打击证券违法活动、促进资本市场健康发展的决心。可以预见的是，今后一段时期，操纵证券市场案件的数量将会呈上升趋势。在此背景下，司法办案中正确认定此类犯罪的违法所得显得尤为重要。
[基本案情]2018年12月7日到2019年10月24日期间，江某伙同他人实际控制296个证券帐户，通过账户管理软件、虚拟服务器等技术措施躲避监管，利用资金优势、持股优势，采用连续交易、对倒等方式影响某上市公司股票交易价格和股票交易量。经审计认定，上述期间涉案帐户组持有该上市公司流通股份数达到实际流通股份数总量的10%以上且连续10个交易日的累计成交量达到同期该股票总成交量50%以上的共有53个区段。截至案发时，涉案账户组获利及账面盈利合计4.7亿余元，其中已清仓股票账户累计获利2.1亿余元，未清仓账户获利及账面盈利2.6亿余元。一审法院以操纵证券市场罪判处被告人江某有期徒刑5年1个月，并处罚金人民币1000万元。江某不服，提出上诉。二审法院维持原判。
本案审理过程中，控辩双方关于违法所得的争议集中在以下几点：一是违法所得中“所获利益”的范围；二是违法所得计算公式的选择；三是“终点日持有股票市值”的认定；四是应否扣除其他市场因素导致的获利部分。由于这些争议具有一定的普遍性和代表性，本文将结合上述案例，以连续交易型操纵证券市场犯罪为切入点，探究此类案件中违法所得的认定问题。
二、违法所得中“所获利益”的范围
连续交易型操纵证券市场犯罪是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖证券，操纵证券交易价格或者证券交易量，构成犯罪的行为。其表现形式既可以通过长期“坐庄”或者短线交易，拉抬或者打压证券价格，也可以是通过连续交易的方式使证券价格、交易量维持在一定水平。前一种表现形式多见于投机性操纵以及上市公司高管为实现高位减持而与他人联合操纵的情况；后一种表现形式则集中在上市公司高管为规避股票质押风险而通过操纵达到维持股价的目的。
《操纵证券、期货案件法律解释》出台之前，由于刑法和证券法均未对此类案件的违法所得做出明确界定，实务中主要参考《证券市场操纵行为认定指引（试行）》[1]（以下简称《指引》）的有关规定进行认定。根据《指引》第49条的规定，违法所得是指行为人实施操纵行为获取的不正当利益。其所得不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。但《指引》属于部门规范性文件，效力层级较低，实践中对于违法所得的内涵依然争议不断。随着《操纵证券、期货案件法律解释》和2021年7月15日中国证券监督管理委员会发布的《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《证券违法处罚办法》）的相继实施，目前，司法机关和证券行政部门对违法所得的认识趋于一致。《操纵证券、期货案件法律解释》第9条将操纵证券犯罪的违法所得定义为“通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失”。《证券违法处罚办法》第34条亦有类似规定。但两部文件均未对“所获利益”和“避免的损失”的概念作进一步说明。
前述案例中，江某的辩护人提出违法所得中“所获利益”的范围应以实际获利为限，并认为综合江某已卖出股票的获利数额及案发后股票跌停导致的亏损额，截至一审庭审前，江某实际上处于亏损状态，并未获利。但该辩护意见并未得到法院的采纳。
笔者认为，《操纵证券、期货案件法律解释》和《证券违法处罚办法》均未将“所获利益”的范围限定为实际获利，因此，将账面盈利计入违法所得，法律适用上并不存在障碍。实际上，该做法已有先例。如唐建平操纵“航天动力”股票案，中国证券监督管理委员会以账面盈利为基础认定唐建平违法所得1.6亿余元，后经一审、二审和再审程序，最高人民法院最终认可了中国证券监督管理委员会的做法。[2]在个案办理中，“所获利益”的范围应根据案件的不同情况进行认定。当操纵行为结束时，行为人持有的股票已全部卖出的，此时违法所得仅限于行为人卖出股票的实际获利，包括累计卖出股票和累计买入股票的交易差额、持有股票的分红等，同时扣除合理的交易成本（税费、交易佣金、手续费等）；当操纵行为结束时，行为人仍持有部分股票未清仓的，违法所得的范围应包括已完成交易股票的实际获利和尚未卖出股票的账面盈利两部分。
三、违法所得认定的难点和思路
实务中违法所得认定的难点集中在违法所得计算公式的选择、余股市值的认定、应否扣除其他市场因素产生的获利部分以及操纵行为实施前已持仓股票成本价的认定四个方面。
（一）计算公式的选择
尽管《证券违法处罚办法》《操纵证券、期货案件法律解释》就违法所得的认定采取了基本一致的表述，但两部文件均未明确违法所得的计算方法。在以往案件办理中，证券行政执法部门和司法机关均会参考《指引》第51条的规定，即违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。但该条同时规定，在计算违法所得的数额时，除了可参考此公式外，也可以参考专家委员会认定的其他公式。可见，对于违法所得的认定，该公式并非唯一标准。另外，由于《指引》现已废止，目前关于违法所得计算方式缺乏明确依据。
笔者认为，在新的计算公式出来之前，《指引》中的计算公式仍然可以为办案提供借鉴。但需要注意的是，应根据违法行为的不同性质和案件实际情况进行选择，必要时可以听取证中国券监督管理委员会、专家学者等专业人员的意见。前述案例中，检察机关正是以上述计算公式为参考，并多次赴中国证券监督管理委员会听取相关专家的意见，结合案件实际情况，最终确定了该案的违法所得，并得到了法院的判决支持。
（二）余股市值的认定
所谓余股市值，是指操纵行为终止时行为人尚未卖出股票的市值，也称为“终点日持有的股票市值”。在证券账户实名制的背景下，行为人若要通过资金优势、持股优势实施操纵行为的同时又规避监管，则除了自有账户外，往往会通过场外配资等渠道控制多个账户形成账户组。无论是短线交易还是长期“坐庄”，以“高抛低吸”为手段的交易行为都贯穿于此类犯罪的始终，也即连续的“高抛低吸”必然导致获利的多次性和持续性。当操纵结束后，行为人清仓离场的，只需要对行为人持有账户组内已完成交易的实际获利进行逐笔统计即可。若操纵结束后至案发前，账户组内尚有部分股票未卖出的，则需结合已完成交易的获利情况与操纵行为终点日未清仓账户的账面盈利情况计算行为人的违法所得。在认定账面盈利时，需要先确定操纵行为终点日，并以此为基准认定余股市值。关于操纵行为终点日的选择，以往办案中多是参考《指引》第50条的规定，即以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为操纵行为的终点。但由于该指引已被废止，目前就如何确定操纵行为终点日存在争议。
笔者认为，上述规定虽被废止，但其关于操纵行为终点日的选择仍具有一定合理性。同时，在违法所得数额成为入罪标准的背景下，考虑到行刑程序衔接，证券行政执法与刑事司法在违法所得的认定上，应保持连贯性。基于此，当操纵行为主动终止或因被立案调查、侦查而被动终止时，具体的认定思路如下：（1）若此时操纵影响已经消除，但因账户被冻结等原因导致股票被限制卖出，应以操纵行为终止日股票的收盘价认定余股市值；（2）若此时操纵影响尚未消除，股票被限制卖出的，由于股价仍可能因操纵影响而存在上升趋势或对抗下跌的情况，此时应以操纵影响消除日股票的收盘价认定余股市值；（3）对于证券监督管理委员会立案调查的案件，在行政调查终结后案件移送公安机关前，股票未被冻结或冻结后不限制卖出的，因涉及到刑事立案追诉的问题，此时应以行政调查终结日的收盘价认定余股市值，当然此种情况较为罕见；（4）对于公安机关直接立案侦查的案件，可参考上述认定思路，根据人员到案、账户冻结、股价走势等情况，选择以公安机关立案侦查日、操纵行为终止日或操纵影响消除日股票的收盘价进行具体认定。
前述江某操纵证券市场一案即为公安机关直接立案侦查的案件。公安机关立案后，经过周密部署，一举将江某及其团伙成员抓获。从江某等人到案的次日开始，涉案股票价格连续经历数个跌停，据此办案机关以江某等人被抓获日认定为操纵行为终止日，并以当日股票的收盘价为基准认定余股市值10亿余元。
（三）应否扣除其他市场因素导致的获利部分
在计算违法所得时，对于是否应当扣除其他市场因素产生的获利部分，存在分歧。所谓市场因素，即在不考虑操纵行为的前提下，经济环境、大盘走势、行业现状、投资者的信心等因素对股票价格波动造成的影响。赞同扣除的观点认为股价波动属于多因一果，市场因素产生的获利部分与操纵行为没有因果关系。反对扣除的观点则认为排除市场因素缺乏理论基础和操作可行性，因为产生收益的买卖行为本身就是操纵行为的一部分。作为操纵手段的交易行为是一个整体，不存在合法部分，而其收益也应是一个整体，不能人为割裂为合法收益和操纵所得的违法收益。[3]前述案例中，江某的辩护人就曾提出应剔除基本面、板块波动等其他市场因素导致的获利部分。但该意见并未被法院采纳。
笔者认为，无论是从理论角度还是操作层面，其他市场因素对股价的影响均难以量化，对其导致的获利部分既无法计算也无法扣除。赞同者的观点割裂了市场因素与操纵行为之间的关系，认为市场因素具有相对独立性，不依附于操纵行为，属于他因，不受操纵行为的控制和干预。然而实际情况是一旦实施操纵，操纵行为本身会对市场情绪产生影响，比如个股的异常波动会使投资者对同类股票产生错误预期，进而带动整个板块的波动。不可否认市场行情总体受制于大盘指数和经济环境等因素的影响，但操纵行为与市场因素各自对股票影响难以量化，尤其是在操纵多个股票的场合，这种区分更加困难。以连续交易型操纵证券市场犯罪案件为例，如果考虑市场因素，那么行为人每次交易时均要扣除交易区间内的市场波动因素，假如行为人交易了1000次，就要对这1000次交易区间的市场因素进行分别判断。此外，同一板块中的某只股票可能涉及不同的概念题材，如果考虑市场因素，在参考相关指数或者类似股票模拟无操纵行为股票的价格变化时，对模拟条件的选取和模拟结果的采用又会陷入到新的争议中，并且这种模拟结果的客观性和科学性也不无疑问。曾有学者尝试通过公式的方法计算市场因素对股价的波动曲线，但最后仍不得不承认只有通过近似方法才能找到这条线。不同的近似方法必然导致不同的计算结果。[4]
（四）操纵行为实施前已持仓股票成本价的认定
操纵行为实施前已持仓股票是指操纵行为实施前，操纵者通过二级市场交易持有的目标公司股票或者基于上市公司股东、高管等身份持有的目标公司原始股。无论是基于获利目的还是维持股价目的实施的连续交易操纵证券市场行为，均是意图通过人为因素不当干预证券市场交易秩序，使证券交易机制脱离市场竞争，扰乱正常供求关系。从该角度来讲，操纵者实施操纵行为前已持仓股票因拉抬导致的股价上涨部分和护盘操纵导致股价应跌而未跌的部分，本质上都属于操纵行为的获利，基于“任何人不能因违法行为获利”的理论，对该部分获利仍应计入违法所得。
对于操纵行为实施前已持仓股票成本价的认定，司法实践中有三种认定标准：（1）实际建仓时的买入价格；（2）犯罪预谋当天该股票收盘价；（3）有利于当事人原则，即取“实际买入价”和“合谋前一天收盘价”方法中的较高者来认定。[5]笔者认为，上述三种认定标准均有待商榷。由于该部分股票系操纵行为实施前购入，假如以“实际买入价”作为成本价，等于将操纵行为开始的时间提前至该部分股票买入时；若以“合谋前一天收盘价”作为成本价，则意味着合谋前一天收盘时或者合谋当天开盘时，操纵行为已经开始。可见，无论采用上述两种价格中的任何一个，都将与案件事实相脱节，忽略操纵行为实施前已持仓股票的自然涨跌因素，错误地将操纵行为开始的时间提前。正确的做法应该是以操纵行为正式开始的时间为准，即以行为人决意实施操纵行为后账户首次买入股票的价格作为已持仓股票的成本价。当然对于决意实施操纵行为的时间认定，应根据行为人的供述、账户出借者的证言、聊天记录等证据以及该账户交易情况、涉案账户组持股比例等因素综合判断。
四、违法所得认定中需要注意的其他问题
（一）行刑衔接中的证明标准差异
虽然证券监督管理委员会行政调查程序并非办理操纵证券市场犯罪案件的前置程序，但实践中的通常做法是由证券监管部门先行调查，对其中涉嫌犯罪的再移送司法机关处理。目前，行政执法与刑事司法对于违法所得的认识趋于一致。然而在具体案件办理过程中，仍需要注意二者在证明标准上的差异。
根据刑事诉讼法的规定，刑事犯罪的证明标准需要达到排除合理怀疑的程度。而在行政程序中，行政处罚的证明标准并无明确规定。从《中华人民共和国行政处罚法》第40条的规定来看，作出行政处罚要求“事实清楚、证据确凿”，但对于证据需要达到哪种证明程度才能认定“事实清楚、证据确凿”，理论上存在分歧。
不同学者对于行政证明标准也持不同立场。[6]当前关于行政证明标准的主流意见是应当根据行政行为对相对人人身权和财产权等合法权益的影响大小，结合不同行政行为具体情况，采用多元标准或者类型化证明标准，以适应行政行为纷繁复杂的情形。由于证明标准的差异，行政程序认定的违法所得不能当然作为刑事程序的违法所得。行政违法所得来源于行为人操纵证券违法行为，而刑事违法所得则来源于行为人操纵证券犯罪行为，本质上属于犯罪所得，二者的认定标准不同。在刑事案件办理过程中，需要对行政执法部门前期查封、扣押、冻结并移送公安机关的涉案财物进行梳理，严格按照刑事证明标准进行区分，避免将与犯罪无关的一般行政违法所得认定为刑事犯罪所得进行处置。
（二）违法所得与罚金的关系
就操纵证券市场犯罪而言，刑法虽然没有规定以违法所得的倍数判处罚金，但是在司法实践中，违法所得的数额仍然是判处罚金刑的重要依据。前述案例中，法院正是综合考虑了江某操纵证券市场的违法所得数额、履行能力、认罪态度、犯罪手段、危害后果等因素，确定对其判处的罚金数额。目前实践中存在争议的问题是没有违法所得时如何判处罚金。一种观点认为无违法所得即无罚金，另一种观点则认为由于刑法规定此类犯罪必须并处罚金，因此即便是没有违法所得也要按照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题》的规定，判处不少于1000元的罚金。
无违法所得即无罚金的观点违反了法律要求并处罚金的规定，并不可取。但必须注意的是，在没有违法所得的场合，应结合犯罪的性质、情节、后果等因素进行判断，合理确定罚金数额，而不能在最低罚金的红线附近确定罚金数额，否则容易造成罚金刑与犯罪社会危害性不匹配，不利于打击犯罪。根据《中华人民共和国证券法》第192条的规定，没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处以100万元以上1000万元以下的罚款。刑事判决时虽然不能直接援引该规定，但该条所体现的立法精神值得借鉴。在朱德洪、李世雷内幕交易、杨绍东、窦晔文操纵证券市场一案中，上海市第一中级人民法院在认定被告人无实际获利的情况下，仍然对犯操纵证券市场罪的3名被告人分别判处了200万元至400万元不等的罚金。[7]这种做法是恰当的，也符合当前从严打击证券违法犯罪活动的要求。
【注释】
*浙江省宁波市人民检察院第二检察部主任、三级高级检察官[315040]
**浙江省宁波市人民检察院第三检察部三级检察官助理[315040]
[1]该规定已于2020年10月30日废止。参见中国证券监督管理委员会《关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定》。
[2]参见中国证券监督管理委员会行政处罚委员会：《证券期货行政处罚案例解析》（第二辑），法律出版社2019年版，第172页。
[3]参见方琳琳、冯艳楠：《“里应外合”式操纵证券市场犯罪实务研究》，《山东法官培训学院学报》2019年第6期。
[4]参见陈舜：《操纵市场违法所得的计算方法》，《中外法学》2005年第6期。
[5]同前注[3]。
[6]参见徐璐：《行政证明标准立法思路检讨》，《广东社会科学》2017年第2期。
[7]参见上海市第一中级人民法院刑事判决书，（2017）沪01刑初86号。
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