|
【202222026】以虚假货权担保的托盘融资行为定性探究
文/徐贞庆
作者单位：江苏省江阴市人民检察院第三检察部
摘要：
对托盘融资行为准确定性需要从其本质出发，而非停留在“贸易合同”表面。托盘融资行为的本质是融资而非贸易，货权是双方融资的担保。判断托盘融资行为是构成刑事犯罪还是民事违约，需要从货权和融资两方面事实进行审查：一方面需要审查行为人有无虚构货权导致合同无法履行，进而认定行为人有无实施刑法意义上的诈骗行为；另一方面需要审查行为人有无故意隐瞒履约能力，并结合资金用途判断行为人主观上是否具有非法占有目的。行为人在不具备履约能力的情况下，虚构货权担保，骗取托盘方钱款的行为构成刑事犯罪。在构成刑事犯罪的托盘融资行为中，行为人借助托盘融资合同，在合同签订履行过程中，骗取合同约定的款项，应当以合同诈骗罪定罪量刑。
期刊栏目：举案明法
关键词：托盘融资 虚构事实 非法占有目的 合同诈骗
“托盘贸易”原本是一种贸易形式，这种贸易通常涉及三方主体，即甲供货商、乙贸易商和丙托盘方。乙因缺乏采购资金，委托丙提供融资，丙作为融资方向甲购买货物并预付货款，再赊销给乙，甲将货物直接交付给乙，乙取得货物后，过一段时间再向丙支付货款以及融资利息。但实践中，大量演化为刑事案件的“托盘贸易”是以贸易之名，行融资之实。其特征是，作为买卖双方的甲、乙两方实际为一人控制，为了向丙融资，其利用控制的甲、乙两家公司以贸易的形式向丙收取货款然后由自己使用，到期后再连本带息还给丙方，本质上就是一种“名为贸易、实为借贷”的融资行为。这种行为也可称为托盘融资。
一、托盘融资行为的定性争议
[基本案情]陈某在实际经营正信公司等多家企业期间，经营不善，公司及其个人背负大量债务。为缓解债务压力，陈某安排下属姚某与天晨公司谢某联系商量合作模式。双方经多次协商最终确定以“托盘贸易”的形式进行合作，即由陈某控制的正信公司先销售乙二醇给天晨公司，融资到期后以陈某另外控制的赛洛玖公司以约定好的高价向天晨公司回购乙二醇，贸易价差即为融资利息。在进行“托盘贸易”过程中，天晨公司要求乙二醇真实存在，并且必须进行货权转让。陈某指派手下伪造印章制作虚假的库存单据，假冒港务公司工作人员与天晨公司工作人员进行货权交割，使天晨公司产生有货权抵押的错误认识。陈某将融资得来的钱款用于偿还债务、投资实体企业、炒期货等。在进行“托盘贸易”过程中，被告人陈某控制的多家企业均处于亏损状态。截止案发，被告人陈某控制的正信公司结欠天晨公司人民币4亿余元。
案例中陈某的行为是否构成犯罪以及构成何罪在实践中的争议较大，有人认为陈某的行为是托盘贸易的违约行为，不构成犯罪；也有人认为陈某是以“托盘贸易”之名，行犯罪之实。即使在认为陈某构成犯罪的前提下，陈某的行为如何定性也存在一定的分歧：有人认为陈某与对方签订的合同根本不具备履行条件，只是其实施诈骗的手段，应当认定其行为构成诈骗罪；也有人认为陈某通过签订合同的方式，骗取合同约定的钱款，其行为构成合同诈骗罪。之所以存在上述分歧，关键在于对托盘融资缺乏统一的认识，导致各方基于不同认识，产生不同观点。准确认定托盘融资行为的法律性质，首先需要明确托盘融资行为的本质。
二、托盘融资的本质是融资而非贸易
刑法关注行为的本质而非表象，对任何一个行为从刑法层面予以定罪处罚，必须从其本质入手。因此，对托盘融资行为是否可以纳入刑法的考量首先需要明确托盘融资行为的本质。
（一）本质上是融资合同
在大量涉及托盘融资业务的案件中，三方主体完全按照买卖合同的要求约定商品交易的价格、种类、数量等各项内容。但是，当事三方的买卖合同有名无实。案例中，作为货物的乙二醇根本没有发生实际的转移和交付，各方仅是进行手续上的交接。而且，在第一次买卖过程中，各方就已经约定了货物第二次买卖的时间和价格，且第二次交易的价格肯定高过第一次的价格，各方根本没有考虑市场因素可能产生的影响。因此，案例中的托盘贸易本质上是陈某一方以贸易的形式向天晨公司进行融资借款，两次交易的差价就是陈某一方向天晨公司融资借款的利息。
（二）实际上是双方交易
从形式上来看，托盘融资合同由三方完成，存在两次贸易行为，但实际上甲、乙由一方控制。实践中，甲、乙甚至可能都是由同一帮人代表签订合同。在案例中，看似有三个公司在从事交易行为，但是最初的卖方正信公司和最终的买方赛洛玖公司都由陈某实际控制，两次交易实质上都是陈某与天晨公司进行的，也就是陈某先将货物卖给天晨公司收取货款，之后在约定的时间以约定的价格再将货物收购回来，实际上合同就是由陈某与天晨公司双方在履行。
（三）货权是担保
作为贸易合同，托盘方根据货物的价值支付相应的货款给用款方，货权转移给托盘方。货权实际上是双方进行融资的担保，即使用款方将来不能偿还钱款，托盘方可以销售相应的货物，补偿自己支付的货款。实践中托盘方一般都会将货物的价值打折后支付给用款方一定的钱款，并安排人员实时关注货物在市场上的价格波动，一旦出现价格下降的情况会要求用款方增加保证金，如果对方不能及时增加保证金，则会销售货物，保障自己的利益。案例中，天晨公司根据陈某一方提供的乙二醇担保的数量向其支付相应的钱款，并且安排人员实时关注乙二醇价格，保障自己的利益不会受到损失。因此，货权在托盘融资过程中是用款方融资的凭证、托盘方放款的担保，只要货物实际存在，托盘方就可以保障自己的利益不受损害。
三、以虚假货权担保的托盘融资行为构成刑事犯罪
刑事犯罪与民事违约并非互不包容，构成民事违约并不等于否定刑事犯罪，对其处理应当遵循刑事优先的原则。因而，以虚假货权担保的托盘融资行为如果构成刑事犯罪应当优先按照刑事法律处理。判断托盘融资行为是否构成刑事犯罪应当严格按照诈骗罪构成要件的要求，判断行为人客观上是否实施了诈骗行为，主观上是否具有非法占有目的，同时还要考虑被害人是否基于被骗而陷入错误认识。
（一）以是否就整体事实进行欺骗作为判断诈骗行为的依据
并非行为人在合同签订、履行过程中有诈骗行为就构成合同诈骗罪。只有行为人对合同有关的整体事实进行欺骗，根本没有履约的意思和能力，才属于合同诈骗罪，仅对部分合同要素实施欺骗的行为，不影响合同履行的，不应当认定为合同诈骗罪。[1]否则，民事法律中关于违约、合同可撤销等规定都会被束之高阁。例如，在大量的民间借款合同纠纷中，借款方可能会编造虚假的借款理由，但实践中一般并不将其认定为合同诈骗罪。因而，在托盘融资过程中，行为人是否就钱款的用途实施欺骗并不是判断是否存在诈骗行为的关键，其关键在于合同签订履行过程中有无实施整体欺骗行为，导致合同无法履行。在托盘融资合同中，主要判断行为人是否实施了以下两方面的诈骗行为导致合同无法履行：
一方面，是否虚构货物真实存在。货物是双方实施融资行为的担保，托盘方正是基于货权在手才放心向对方提供钱款的。案例中，陈某虚构乙二醇存在的事实，并且安排下属伪造单据，扮演其他单位工作人员，给天晨公司营造了货物已经交接的假象，导致天晨公司误以为货权在手，进而履行合同，将大量钱款支付给陈某。有观点认为，托盘融资业务的实质不是进行贸易，合同标的物本来就是双方约定用来规避金融管控法律法规的幌子，双方对货物是不是真的存在并不关心。[2]但是，案例中的货物实际上是托盘融资合同的担保物，天晨公司完全是基于货物真实存在且已经转让给自己的情况下才放款给陈某一方，而且放款的金额与货物的实际价值相对应，天晨公司安排工作人员实时关注乙二醇的价格，在价格出现波动自身利益可能受损时会要求对方增加保证金或者将货物销售以保证自身的利益不受损失。因此，货物对合同的签订、履行都有重大影响，托盘方更是对货物是否存在以及货物的价值非常在意。陈某一方虚构货物真实存在的事实，导致天晨公司陷入错误认识，进而支付钱款，造成损失，其行为构成犯罪。
另一方面，是否隐瞒履约能力。还款能力和公司企业经营状况是托盘方借款给融资方时考虑的重要因素。在进行托盘融资之前，托盘方一般会对融资企业进行风险调查，了解用款企业的基本情况。有观点认为，履行合同的能力处于随时可变的状态，即便其履约确实存在一定困难，但也不能完全排除其借助于托盘方提供的资金，通过合法经营扭亏为盈的可能性。[3]案例中，陈某一方在签订合同时有较多民事诉讼在身，其控制的多家公司均背负大量债务，如果不对陈某的履约能力进行时间和关系上的限定，则司法机关无法认定陈某是否具有履约能力。而且，履约能力如果可以在时间和关系上无限制延伸，则任何一个人的经济实力都是无穷的，即使在签订合同时背负巨额债务，也可以通过后续的工作、投资、借贷予以偿还，甚至可以通过自己家人帮忙偿还，按照这一思路，几乎任何实施诈骗犯罪的行为人都不能被认定为没有偿还能力。因此，对于履约能力的把握必须限定在一定的时间和关系范围内，应当以合同签订时间为标准，站在合同相对方的角度来考量，如果合同相对方知道其签订合同时的真实履约能力，从常人的角度来判断其是否还愿意与其签订合同。
（二）以钱款用途作为判断行为人主观上是否具有非法占有目的的主要依据
资金用途不是判断行为人是否实施欺骗行为的重要因素，却是判断行为人主观上是否具有非法占有目的的关键。一般来说，行为人在骗取钱款后的用途主要有以下三种情况：
第一，全部投入营利活动。一般而言，行为人只要将资金投入后续的生产营利活动中，应排除非法占有目的的适用。因为从社会观念角度看，投入生产经营的资金能够提升后期偿债能力，促进资本增长。但是，有的行为人对投资项目不进行任何考察，全凭个人兴趣爱好或者一时兴起，进行随意性投资和处分，将钱款大量投资到其不熟悉的领域，投资后对企业的生产经营只是形式上的管理，有的甚至不管不问，任由企业自生自灭。也就是说，行为人对钱款的处置并不是基于认真负责的态度，而是出于一种冒险的尝试，内心是“赌一把”的心态，实际上对于投资生产经营是否能够盈利完全是一种“无所谓”的态度，本质上是将自己随意处分钱款的风险转嫁给托盘方。笔者认为，在这种情况下，行为人虽然是将钱款用于生产经营活动，仍可推定其主观上的非法占有目的。
第二，部分投入经营活动。在这种情况下，重点需要考察行为人用于生产经营活动的资金比例。司法实践中，行为人的资金去向往往并不能全部查清，可能一部分用于生产经营活动，其余则没有用于实际的生产经营，或能查实仅有极小比例的钱款被用于挥霍消费等。一般情况下，司法机关需要证明行为人投入生产经营活动的资金与所得钱款根本不成比例，来认定行为人主观上具有非法占有目的。在托盘融资类案件当中，涉案金额往往达到几亿甚至数十亿，即使比例很低的钱款在绝对数量上也是惊人的。在这种情况下，行为人将比例很低但绝对数量很大的钱款用于挥霍浪费，可以认定行为人对用于挥霍浪费的钱款具有非法占有的目的。
第三，全部投入非营利活动。行为人如果将财物用于违法犯罪、挥霍浪费等场合，无论行为人是否具有偿还能力都可以认定其主观上具有非法占有的目的。行为人若是把资金用于归还债务，需要查清债务产生的原因，如果债务是因生产经营活动产生的，则视为上述钱款用于生产经营活动。如果是其他方面的债务，结合行为人自身的经济实力，考虑其是否具备偿还能力。如果行为人在自身陷入债务危机，不具备偿还能力的情况下，通过托盘融资行为大量借款，并将借来的钱款偿还债务，其实际上是“拆东墙补西墙”，可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。案例中，陈某在获取融资款后仅将小部分用于生产经营，大量钱款被其用于偿还旧债，结合其当时的经济能力，可以认定陈某在没有偿还能力的情况下，大量借新还旧，主观上具有非法占有的目的。
（三）以刑法规范保障托盘方面对风险尝试的自由
托盘融资业务本身存在一定的风险。面对风险，当事人可以选择回避，也可以选择冒险一试。如果不允许人们冒险或者说冒险会使得行为人对损害结果免责，那就意味着刑法规范不允许冒险。但是，当事人自冒风险的行为是一种自由的选择，且并未危及他人的利益。如果刑法要求人们面对风险只能裹足不前，无异于限制人们的自由。[4]因此，托盘融资的参与人即使意识到其中的风险依然有参与的自由，并不能因此要求其对风险自我承担。
自陷风险只是危险接受，不同于属于结果接受的被害人承诺。[5]案例中，天晨公司虽然意识到其中的风险，但并不意味着其放弃了自身的财产权益，其还采取了掌控货权等诸多保障自身利益的措施，防止遭受损失。另外，诈骗罪是需要被害人配合才能完成的犯罪，如果被害人没有任何过错，也就不会陷入错误认识，进而也就不可能被骗。天晨公司为了追逐高额利益，同意开展托盘融资行为并不意味着其放弃自身的财产权益。虽然天晨公司知道该领域充满了欺诈或者亏本的风险，仍积极参与其中，但这不能成为放过诈骗行为人的理由。
当然，如果在托盘融资过程中，双方是多年的合作关系，对彼此的经济状况较为清楚。用款方可以提供证据证明托盘方对其经济实力、偿还能力、钱款用途等较为清楚，也明确知道存在一定的风险，却仍然交付财物给用款方，可以认为托盘方在此情况下并未陷入认识错误，其具有保护自己法益的可能性，因而对其不予刑法保护。但是这种情况是指被害人并未被骗，而不是自担风险。
四、以虚假货权担保的托盘融资行为构成合同诈骗罪
合同诈骗罪与普通诈骗罪区别的关键在于“合同”的界定。[6]托盘融资行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪关键就在于如何看待对托盘融资中的合同。
（一）托盘融资中的合同是经济合同
刑法规定合同诈骗罪，不仅是为了保护合同当事人的财产权利，同时也是为了维护市场秩序，保障合同在市场交易过程中的公信力。因此，合同诈骗罪中的合同应当是以经济活动为内容的合同。因为经济合同是市场经济活动的重要手段，利用合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段丧失信心，从而侵犯了市场秩序。[7]因此，与经济活动内容无关的其他合同不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。如果行为人在与经济活动无关的合同签订履行过程中实施欺骗行为，即使骗取对方当事人财物，也不构成合同诈骗罪。案例中，双方签订的是名为托盘贸易实为借贷业务的合同，体现了双方当事人之间钱款货物的转移交付，是刑法意义上的经济合同。
（二）托盘融资中的合同是准备履行或者可能履行的合同
如果行为人虽然与被害人签订了合同，但是没有实施任何与此相关的准备活动，合同根本不具备履行的可能，则合同仅仅是其实施诈骗行为的一个手段，不宜认定为合同诈骗罪。例如，行为人与被害人签订房屋买卖合同，骗取购房款，但是行为人根本没有任何房产，也没有任何购买房产的渠道。此时购房合同根本不可能履行，仅仅是行为人骗取钱款的幌子，应当认定行为人构成诈骗罪，而不是合同诈骗罪。托盘融资合同表面上是货物买卖合同，实质上是融资合同。案例中，双方合作持续多年，陈某一方一直通过“拆东墙补西墙”的方式向被害人偿还钱款，履行了融资合同的相关的义务，没有证据可以证明陈某一方在签订合同之初就打算将合同作为骗取财物的一个手段而不履行合同。
（三）托盘融资中的合同是被害人交付财物的依据
合同诈骗罪是指行为人根据合同内容骗取对方财物的行为，对那些即使行为人也采用了合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。例如，行为人谎称是领导亲戚，且拿出与领导的合影等证据骗取对方的信任，然后谎称领导有一处房产让其帮忙销售，价格低廉。被害人信以为真与其签订合同并支付房款。双方虽然签订了合同，且被害人根据合同向行为人支付钱款，但是被害人并不是主要基于合同被骗，而是基于行为人编造的合同之外的虚假身份被骗，并据此对行为人产生足够的信任。这时，应当认定行为人构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。而本文案例中，陈某一方实施的虚构货权、伪造公章、冒充其他公司工作人员等欺骗行为均是从合同出发，与合同内容息息相关，天晨公司被上述行为所欺骗，从而与陈某一方签订合同，并基于合同内容向其支付相应的钱款，最终产生财产损失。
【注释】
*江苏省江阴市人民检察院第三检察部副主任、二级检察官[214400]
[1]参见陈兴良：《民事欺诈与刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期。
[2]参见周光权：《实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析》，《环球法律评论》2018年第5期。
[3]同前注[2]。
[4]参见王骏：《论被害人的自陷风险》，《中国法学》2014年第5期。
[5]参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期。
[6]参见叶良芳、李芳芳：《互联网视阀下合同诈骗罪的教义学回归》，《国家检察官学院学报》2017年第6期。
[7]参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》，《东方法学》2020年第1期。
|