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【202218041】公安机关“撤回处理”的实践反思
文/胡雨晴
作者单位：中国政法大学刑事司法学院
摘要：
公安机关撤回处理属于程序倒流，包括退回补充侦查期间撤回处理和审查起诉期间撤回处理两种情形。前者虽有规范性文件依据，但是该依据效力等级较低且规定得较为粗疏，可能导致程序不严谨；后者缺乏明确的法律依据且容易被滥用。针对存在的问题，公安机关撤回处理未来发展可有两种选择：一种是正当程序导向下的废止；另一种是保留退回补充侦查期间的撤回处理，并根据“案件系属”理论从程序上加以规制。
期刊栏目：举案明法
关键词：撤回处理 程序倒流 退回补充侦查 审查起诉
一、实践中公安机关撤回处理的两种情形
[案例一]在周某某故意伤害案中，B县人民检察院于2019年10月31日将案件退回B县公安机关补充侦查，要求公安机关对周某某的精神状况进行鉴定，确定其是否具备刑事责任能力。退回补充侦查期间，公安机关按照规定委托鉴定机构对周某某的精神状况进行鉴定，经鉴定发现其不具备刑事责任能力，遂于2020年1月7日决定撤销对周某某的立案决定。撤案前，公安机关未向检察机关申请撤回原先的“起诉意见”，导致检察机关无法结案，案件长期处于未结状态。期间，检察机关承办人与公安机关承办人沟通，要求公安机关提供“撤条”[1]撤回该案，以便检察机关以“同意撤回”结案，公安机关承办人以没有明确规定为由拒绝提供“撤条”，仅提交该案的《撤销案件决定书》。最后，检察机关只能根据公安机关的《撤销案件决定书》，于2020年12月18日以同意移送机关撤回该案方式结案。
[案例二]在沈某某、朱某某故意毁坏财物案中，B县人民检察院于2019年7月29日将案件退回B县公安机关补充侦查，要求对沈某某的精神状况进行鉴定，确定其是否具备刑事责任能力，并对被毁坏财物的价值重新进行鉴定。补充侦查期间，公安机关按照规定委托鉴定，但是未等到精神鉴定意见出具即将案件重新移送审查起诉。检察机关重新审查起诉过程中，鉴定机构出具了沈某某不具备刑事责任能力的精神鉴定意见；检察机关根据新调取的证据和重新鉴定的价格鉴定意见，认定朱某某参与毁坏的财物价值未达构罪标准。据此，对沈某某和朱某某均无法追究刑事责任。公安机关遂申请将案件撤回处理。考虑到公安机关此前在促成双方当事人就民事赔偿达成和解方面做了大量工作，由其撤回处理，更有利于促成和解，实现“案结事了”的社会效果，检察机关同意公安机关将本案撤回处理。
公安机关撤回处理是司法机关实践中创设的审查起诉阶段结案形式，包括退回补充侦查期间撤回处理和审查起诉期间撤回处理两种情形。公安机关撤回处理在理论上被称为“程序倒流”。诉讼“是一系列不断向前推进的程序化活动”[2]。但是在某些特殊情况下，程序有可能退回到之前阶段，这种程序的逆向运行即为程序倒流。实践中有的程序倒流现象为法律明文规定，有的程序倒流现象属于实践创设，实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，在法律没有规定的情形下，将案件退回到前一个诉讼阶段。[3]上述两个案例中公安机关撤回处理的做法就属于程序倒流。
二、公安机关撤回处理的依据与问题
（一）退回补充侦查期间公安机关撤回处理
在案例一办理过程中，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）还未修改，公安机关适用的是修改前的即2013年《程序规定》，该规定第285条第3项规定，退回补充侦查期间，公安机关发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当重新提出处理意见，并将处理结果通知退查的人民检察院。这里存在的疑问是，公安机关在作出处理结果前需要“重新提出处理意见”，何为“重新提出处理意见”？向谁“重新提出处理意见”？由于相关规范未明确规定，实践中各地做法不统一。一些地区公安机关会向检察机关提交申请撤回案件的文书，检察机关如果同意公安机关撤回，会出具同意撤回案件的法律文书，公安机关再重新对案件进行处理，并将处理结果通知检察机关。[4]也有一些地区公安机关没有向检察机关申请撤回案件即重新对案件作出处理，并以新作出的处理决定作为撤回案件的表态，案例一即属于这种情形。在案例一中，因《程序规定》未明确要求公安机关先申请撤回案件才能重新对案件作出处理，在B县人民检察院的一再要求下，B县公安局仍不出具“撤条”，并径行对案件重新作出处理。
2020年9月1日起施行的现行《程序规定》对相关规定作了修改。现行《程序规定》第296条第3项规定，对退回补充侦查的案件，“发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查，并将有关情况通知退查的人民检察院”。原先的“重新提出处理意见”改为直接作出“撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查”的决定，“并将有关情况通知退查的人民检察院”。这一更改没有吸收原先部分地区公安机关先将案件申请撤回再进行重新处理的做法，而是赋予公安机关径自重新处理的权力。最高检和公安部2020年联合发布的《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）也认可这一更改。《指导意见》第18条规定：“案件补充侦查期限届满，公安机关认为原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任而未将案件重新移送审查起诉的，应当以书面形式告知人民检察院，并说明理由。”《程序规定》修改前，因“重新提出处理意见”具有一定的解释空间，检察机关要求公安机关先申请撤回尚有一定的理由。而《程序规定》修改、《指导意见》出台后，公安机关按照现行规定有充分的理由不经申请撤回而直接重新作出决定。
公安机关不先向检察机关申请撤回，径直重新对案件作出处理，将至少导致两方面的问题：一方面，公安机关在移送审查起诉时已经向检察机关提出了“起诉意见”，在原先的“起诉意见”未撤回的情况下又重新对案件作出处理决定，如案例一中B县公安局针对周某某故意伤害案既制作了《起诉意见书》又制作了《撤销案件决定书》，其结果就是案件的处理同时存在两个不同的侦查终结结论，有失严谨。另一方面，公安机关不先申请撤回，在退回补充侦查期间径直撤销案件或者终止侦查，将导致检察机关难以结案。“同意撤回”并非刑事诉讼法规定的终结审查起诉的方式，而是实践中创设的结案方式，适用于公安机关撤回处理的情形。在现行《程序规定》未要求公安机关先申请撤回原先的“起诉意见”的情况下，检察机关的“同意撤回”可能遭遇没有“同意对象”的尴尬，为了结案只能依据公安机关已经重新作出的处理决定“同意撤回”。如案例一中，因B县公安局拒绝提供“撤条”，B县人民检察院只能依据公安机关重新作出的撤销案件的决定以“同意撤回”方式结案。
（二）审查起诉期间公安机关撤回处理
在审查起诉期间，因案件情况发生变化又申请撤回案件的做法在实践中并非个例。实践中，公安机关将案件移送审查起诉后发现不应作为犯罪处理，或者检察机关审查后认为案件不应作为犯罪处理与公安机关交换意见，公安机关通常会申请将案件撤回处理。一般情况下，检察机关发现犯罪嫌疑人不应作为犯罪处理的应当直接作出绝对不起诉决定，但是出于某些案件由公安机关撤回处理比绝对不起诉更为适宜等因素的考虑，有时检察机关会同意由公安机关撤回处理。如案例二中，B县人民检察院出于有利于社会矛盾化解的考虑，同意B县公安局将案件撤回处理。这种做法没有明确的规范依据，但在实践中并不少见。
在案例二中，B县公安局由于已经将案件重新移送审查起诉，不可能不经撤回即对该案作出新的处理决定，这种情形下不会出现案例一中存在两个侦查终结结论的尴尬。相关做法在个案的处理上也具有一定的积极意义，如由公安局撤回处理更利于实现“案结事了”的效果，但是该做法因缺乏规范依据而饱受争议。此外，在公安机关现行考核制度下，案件撤回处理的后果没有绝对不起诉严重，公安机关有撤回处理的动因，检察机关可能出于人情等因素考虑同意公安机关撤回处理，极易导致该做法在实践中被滥用，进而弱化检察不起诉的权威，出现检警之间“配合有余、制约不足”的后果。
三、公安机关撤回处理未来发展的两种选择
公安机关撤回处理的做法在个案处理上起到了一定的积极效果，但是其正当性在理论上存在争议，同时还存在上位法依据不足且容易被滥用的问题，基于不同的价值取向，未来发展有两种方案可供选择。
（一）正当程序导向下的废止
程序倒流是典型的以公正为价值导向的程序设计，即通过补救先前程序中事实认定不清或者处理错误保障实体公正的实现，通过弥补或纠正先前程序中的程序违法行为来保障程序公正的实现。但是程序倒流让已经进行到下一诉讼阶段的程序退回到之前阶段，造成了程序上的反复，与诉讼效率价值背道而驰。同时，程序倒流导致的诉讼周期延长不可避免地对被追诉人造成不利影响，事实上也是对程序公正的部分否定。正如有学者所言，“如果一个程序过分倚重倒流机制，往往意味着该程序缺乏应对其自身运行过程中遇到的新情况的能力，其制度设计过于机械以至于不得不需要一次次地‘重启’”[5]。“法无授权不可为”是公权力运行的基本准则，程序倒流这种不利于被追诉人的诉讼行为应当遵守法律保留的原则，由法律明确规定。公安司法机关在“法无授权”的情况下不得为对被追诉人不利的诉讼行为。审查起诉期间公安机关撤回处理的做法没有相应的法律依据，退回补充侦查期间公安机关撤回处理所依据的规范性文件也未达到法律的位阶，就实然层面而言，与程序倒流的法律保留原则相悖，缺乏正当性基础。
检察机关撤回起诉与公安机关撤回处理虽同为程序倒流，但二者正当性基础不同。一方面，检察机关作为法律监督机关，在审前程序中发挥着重要作用，居于主导地位。“被追诉人的人身约束强度，往往出自检察机关的决策。而案件是否进入审判权的视野范围，亦离不开其缜密的审查把关。”[6]侦查作为公诉的准备程序，其作用是服务于公诉活动。检察机关的审前主导地位决定了公安机关侦查终结移送审查起诉后，是否提起公诉更适宜由检察机关决定，而非由公安机关撤回处理。另一方面，检察机关的公诉权，包括提起公诉、不起诉和撤回起诉的权力，法院作为中立的审判机关只能被动审理检察机关提起公诉的案子，而不能在检察机关撤回起诉的情况下强行继续审理案件。因而，检察机关撤回起诉具有正当性。
应然层面分析，是否有必要将公安机关撤回处理的做法吸收至立法，使其具备正当性？虽然在特定情形下由公安机关撤回处理有一定的优势，如在“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情况下由公安机关撤回处理，可能更利于促成社会矛盾的化解，但是该做法并非不可替代。此种情形下检察机关可以在作出绝对不起诉决定的同时建议公安机关对违法行为人予以行政处罚，在行政程序中化解社会矛盾。为了尽量避免诉讼拖延，保障被追诉人的正当权益，法律规定程序倒流应当具有谦抑性。而且如前文所言，公安机关撤回处理在实践中还存在被滥用的风险。公安机关撤回处理不具备不可替代的优势且容易被滥用，还会导致程序的反复，在正当程序的导向下，将该做法吸收至立法不具备切实必要性。
如果不允许公安机关在退回补充侦查期间将案件撤回处理，而要求其重新移送审查起诉，可能引发的质疑是浪费司法资源，延长诉讼周期损害被追诉人的利益。这种质疑难以成立。首先，公安机关如果不先撤回原先的起诉意见将出现两个侦查终结结论，有失国家机关的严谨性和权威性；如果先撤回，检察机关审查后决定是否同意撤回，同样也耗费司法资源。因此不如要求公安机关发现案件不应作为犯罪处理时，第一时间重新移送检察机关审查。而且，检察机关作为法律监督机关本就要对侦查活动进行监督，如果在公安机关自行撤案之后，检察机关认为不应当撤案，再进行法律监督，更加浪费司法资源。其次，针对损害被追诉人利益的担忧，可以通过将强制措施变更为对人身自由限制最轻的取保候审或者不采取强制措施的方式，将重新移送检察机关审查对被追诉人利益可能造成的损害降至最低。
（二）“案件系属”理论基础上的程序规制
审查起诉期间的撤回处理因缺乏规范依据和理论支持，不宜保留。但是退回补充侦查期间的撤回处理，如果实践部门认为已为相关规范性文件所规定，且已在实践中形成一定的普遍性并成为实践惯性，确有必要继续执行，则应当在及时总结实践经验的基础上积极推动相关立法，由刑事诉讼法对此作出规定，并在程序上进行规制。
根据案件系属理论，检察机关将案件起诉到法院，庭审期间又进行补充侦查，此时检察机关并未撤回起诉，“案件仍然系属于法院，诉讼法律关系并没有消灭，检察机关就案件提起的公诉仍然有效”[7]。同理，公安机关将案件移送检察机关审查起诉，案件系属转移到检察机关，退回补充侦查期间，原先的“起诉意见”并未撤回，案件仍然系属于检察机关。只有公安机关先将“起诉意见”撤回，案件系属才回到公安机关，公安机关才能重新对案件作出处理。
为防止出现检察机关“同意撤回”没有对象，同时存在两份侦查终结结论等不严谨的情况，在立法认可相关做法的前提下，有必要进一步在程序上进行规制，明确规定公安机关在退回补充侦查期间发现犯罪嫌疑人不应追究刑事责任的，应当先向检察机关申请撤回案件并说明理由，检察机关同意撤回后，公安机关方可重新对案件作出处理决定。
“程序法定原则包含立法和司法两个方面，立法上要求刑事诉讼程序应该由法律事先明确规定；司法上要求刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。”[8]作为刑事诉讼专门机关，公安机关和检察机关应当遵循程序法定的原则，严格按照法定程序开展刑事诉讼活动。
【注释】
*中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学博士研究生[100088]
[1]“撤条”是实践中公安机关申请撤回案件时向检察机关递交的文书，包含申请撤回的对象、理由等内容。“撤条”并非正式的法律文书，因而没有统一固定的格式，但在落款处会加盖申请撤回的公安机关印章。
[2]陈光中主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第1页。
[3]参见汪海燕：《论刑事程序倒流》，《法学研究》2008年第5期。
[4]参见董坤：《法规范视野下监察与司法程序衔接机制——以〈刑事诉讼法〉第170条切入》，《国家检察官学院学报》2019年第6期。
[5]孙远：《“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对》，《法学杂志》2020年第6期。
[6]李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，《法学评论》2018年第6期。
[7]张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[8]谢佑平主编：《程序法定原则研究》，中国检察出版社2006年版，第31页。
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