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【202216063】侵财型犯罪在私兑彩票案中的适用与论证
文/黄璧坚
作者单位：福建省南平市建阳区人民检察院第一检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2022年3月11日9时许，被害人寇某某到体育彩票店购买刮刮彩，其中一张彩票中奖25万元人民币，扣除税款实际可兑得20万元奖金。中奖后寇某某微信告知其朋友支某某。支某某到彩票店后从寇某某手中将彩票拿走查看中奖情况，并向彩票店老板了解兑奖手续，因寇某某未带兑奖所需的银行卡，支某某遂让寇某某回家取卡，表示自己在店里等候，也未将彩票交还寇某某。寇某某离开约10分钟后返回，之后向支某某索要彩票时，支某某表示要给其钱款，寇某某答应彩票兑奖后可支付其好处费，但支某某仍不交出彩票。随后，支某某将寇某某带至附近一茶室协商如何分配奖金，并将彩票藏在茶桌桌垫底下。期间，支某某向寇某某提出奖金五五分成的要求，寇某某因担心不答应其条件无法拿回彩票，于是答应支某某要求，并要求支某某先归还彩票，但支某某仍不归还，寇某某生气离开。当日13时许，寇某某多次微信联系支某某，但支某某拒不接听寇某某微信电话，并将其微信删除。之后，支某某私自前往体彩管理中心持中奖彩票进行兑奖，在支某某填写兑奖人身份信息时，体彩中心接到该彩票存有异议的消息遂暂停兑奖。
二、分歧意见
对于支某某的行为性质认定，形成了四种不同的意见。
第一种意见认为，支某某在拿到彩票后获得了对彩票“代为保管”的权限，之后不归还彩票、私自兑奖的行为是“拒不退还”的客观表现，行为应认定为侵占罪。
第二种意见认为，支某某以藏匿彩票为手段逼迫实际中奖人答应其平分奖金的要求，实际中奖人为及时止损不得已答应给付奖金，行为应认定为敲诈勒索罪（未遂）。
第三种意见认为，支某某占有彩票后虚构自己是实际中奖人身份的事实私自前往兑奖，体彩中心因此进行兑奖手续，若兑奖成功势必会导致实际中奖人财物受损，行为应认定为诈骗罪（未遂）。
第四种意见认为，支某某霸占彩票不退还，之后切断与实际中奖人的联系偷偷前往兑奖，以自认为不会被实际中奖人及时发现的手段欲窃取他人财物，行为应认定为盗窃罪（未遂）。
三、评析意见
笔者同意第四种意见，要准确认定支某某的行为性质，需要厘清上述各罪的关键构成要件及相互之间的法理关系。
（一）代为保管型“占有”需具备一定的要素条件，本案行为人事先未取得对彩票的“合法占有”
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，或者是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。从概念上亦可以明确看出，将“合法占有”变为“不法占有”是侵占罪的本质特征，也是侵占罪区别于盗窃罪、诈骗罪等其他夺取型侵财犯罪的核心。所以要认定某一行为是否构成侵占罪，首要任务是判定行为人是否存在“合法占有”的前提要件。占有事实的判断一直是侵财犯罪中争议较大的难题，刑法理论一般认为，刑法中的占有由客观的占有事实与主观的占有意思两个要素组成，有的学者依据对物品控制力的大小评判占有状态，有的学者依据物品所置场所区分占有关系等等，但单一标准并不能穷尽占有实际，需要结合支配的手段、方法，作为被评价对象的财物放置的场所及所处状态，符合社会常情常理的一般占有观念等来进行界定。
侵占罪中的“代为保管”其实隐含保管人和被保管人之间关于被保管财物的委托合意，即要成立“代为保管”需要有财物所有人明确的授意以及接受保管人的承诺、默认，通过双方之间的委托合意，财物所有权人明确了对财物转移占有的意思表示，保管人自然获得了“合法占有”的先决条件。所以说，代为保管的占有并不必然以对财物的支配或财物的脱离状况来认定，例如甲以借用手机为由拿走乙的手机，在屋外持续打电话大半小时，之后趁屋内乙不注意悄悄带着手机离开。此时，以甲拿到手机是事先征得乙同意为由来认可甲对手机具有保管占有的权限，或者以手机长时间脱离乙的支配为由来否定乙对手机的占有，从而认定甲的行为构成侵占，这显然错误，甲乙双方并未就手机保管形成合意，根据社会一般观念，乙对手机仍具有实力支配的地位，始终享有对手机的法律占有，甲并不具备代为保管手机的法律地位。
代为保管的合意源于双方的意思表达，包括明示或者默示的形式，明示容易认定，但当双方就代为保管的合意模棱两可时，我们需要判断是否存在默示的合意，以此判定双方是否形成对物品转移占有的意思，这时就可以从物品转移控制的目的、脱离所有权人的时间、所处场所的特性、物品的价值等来进行界定。具体到本案，认为构成侵占罪的观点认为，被害人主动将彩票拿给支某某查看，后在未向支某某要回彩票的情况下离开彩票店，客观上形成让支某某代为保管彩票的默示事实。该观点以支某某最终持有彩票这一客观结果来认定支某某对彩票具有代为保管的“合法占有”，不免过于局限。实际上，支某某在得知被害人彩票中奖后来到彩票店，被害人将大额奖金的彩票交由支某某仅仅是出于让他“看一下彩票”的目的，是非常自然的朋友间行为，而后被害人离开彩票店是为实行与彩票兑奖有关的拿取银行卡行为，且在十分钟后即返回彩票店向支某某索要彩票，主观上并未有让对方保管彩票的意思，客观上也从未提出该要求。在自己离开彩票店期间，彩票一直位于彩票店这一原始环境之中，被害人也未授意支某某可带着彩票自行离开，支某某在该特定环境下虽持有彩票，但时间短暂，仅是一种占有辅助作用，彩票仍处于被害人的事实支配之下，刑法上的占有仍然归于主位者被害人。在支某某没有取得对彩票事先“合法占有”的前提下，行为就没有认定侵占罪的决定性构成要件。
（二）不记名彩票“见票即兑”具有处分财产的无因性，阻却诈骗罪的构成
诈骗罪的基本构造已是共识，行为人实施欺骗行为，被害人产生错误认识并基于错误认识处分财产，导致遭受财产损失。通常的诈骗行为发生在行为人和被害人之间，财产处分人与被害人为同一人，但也存在财产处分人与被害人不为同一人的诈骗行为，理论称之为“三角诈骗”，即具有处分被害人财产权限或地位的人受到行为人欺骗后作出处分财产行为，导致被害人财产损失，其犯罪构成要件与普通诈骗行为无异。构成三角诈骗仍要具备诈骗罪关于财产处分人“基于错误认识处分财产”的核心要素，是基于对行为人欺骗行为的错误认识后进行财产处分，强调了二者的关联性，若不是因为该欺诈行为产生错误认识进而处分财产，就不成立诈骗罪。
处分财产的无因性则切断了陷入错误认识和处分财产的关联，在处分财产依据的载体是真实的情况下，无因性要求财产处分人只需要根据客观呈现来作出处分或不处分的决定，该情况下，不论行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，被害人或财产处分人都是根据固定流程和依据处分相应财物，并没有陷入到任何错误认识当中。常见的比如票据的无因性，在票据形式满足法定要求时，一般应当推定持票人享有票据权利能够进行票据交易。
回归到本案，支某某在使用他人彩票进行兑奖时，具备了支某某为行为人、寇某某为实际被害人、体彩中心为财产处分人的“三角诈骗”的人物架构。诈骗罪中欺诈行为的手段、方法并没有限制，可以用言语，也可以用动作，所以支某某不论是否用言语表明自己是彩票的所有权人，但其以持票兑奖这一客观行为达到了虚构自己是所有权人的目的，具备了诈骗罪要求的“实施欺骗行为”。体彩中心见支某某持票来兑奖也实际进行了兑奖程序，属“处分财产”行为。能否构成诈骗罪则要看体彩中心的“处分财产”是否基于支某某的“欺骗行为”作出。
根据2009年《彩票管理条例》规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不记名、不挂失，中奖后持中奖彩票到指定地点兑奖即可。兑奖时兑奖人虽然需要出示身份证件，但仅是兑奖中心为了核实奖金由谁领取，并不是以此来确认持票人是否是彩票所有权人，也不要求确认持票人与中奖彩票的真实关系。即便有人对彩票归属提出异议，兑奖中心也仅需暂停兑奖，并不介入对彩票归属的确权。所以彩票兑奖，特别是刮刮彩这种即开型彩票对于兑奖中心来说是“见票即兑”，并不在意持票人是否有虚构身份的欺诈行为，兑奖中心的兑奖行为完全是出于彩票本身，不受其他因素干扰。正因如此，支某某冒充彩票所有权人的欺诈行为并没有让兑奖中心这一财产处分人陷入对身份的认识错误而处分奖金，彩票兑奖的无因性割裂了二者之间的关联，从而让支某某的行为失去了认定诈骗罪的核心要素。
（三）行为人私自兑奖，具备认定盗窃罪的法律逻辑
盗窃罪是以非法占有为目的秘密窃取他人财物的行为，以保护他人对财物的一种占有状态和秩序，“他人财物”除了代表他人所有的财物，也蕴含他人占有的财物，以非法手段将“他人占有”改变为“自己占有”，则是盗窃罪与侵占罪的本质区别。所以在认定某一行为是否构成盗窃罪前，应准确认定盗窃行为所针对的犯罪对象及该对象在被改变占有前的占有归属和状态。
根据彩票定义，彩票本质是一种不记名的有价凭证。购买者在购买彩票中奖后，享有根据彩票上所标注的中奖金额向彩票中心提出兑现奖金的支付请求权，属于债权属性的财产性利益，类似持有借条要求债务人履行债务的行为。有观点提出，根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额”，以此认为不记名有价凭证等同于等额实际财产。但司法解释的相关规定只是以站在被害人损失的角度给出一种盗窃不记名有价凭证时犯罪数额的认定规则，并不能直接得出有价凭证即为实际财物的结论，就像手上有一张借条，并不能以此认定就掌握了借条所能实现的实际财物，还需经过履行程序方可变现，实现实际财物的占有转移，这也更加符合社会一般观念。
根据上述论证，本案支某某不存在“代为保管”彩票的情况，自然也就没有对彩票及其所指向奖金的刑法意义上的占有。认为构成侵占罪的观点则认为本案支某某存在事先为被害人代为保管彩票的事实。那退一步来说，本案即便存在代为保管彩票的事实，能否得出保管人已经占有、控制彩票凭证所能兑现的奖金的结论。这显然也是不行的，中奖彩票在向彩票机构兑奖前只是一张纸质债权凭证，只有完成兑奖程序后才能实际取得所代表的奖金，在此之前，奖金仍是兑奖机构所有并实际占有，占有彩票并不意味着占有奖金，对二者的占有状态应区别认定。类似对封缄物的委托保管，保管者只是对封缄物合法占有，但对内容物并不当然享有控制、支配的占有权。
行为人不具有保管彩票权限或仅具有保管彩票本身这张纸质载体的权限时，私自使用彩票兑奖以此实现占有彩票所代表的实际奖金的目的，破坏了兑奖机构对奖金的占有权状态，侵害了实际中奖人对奖金的所有权权益，符合以非法占有目的窃取他人财物的行为特征，认定构成盗窃罪法律逻辑自洽、构成要件完整。
（四）“以财索财”达到一定法益侵害程度可评价为敲诈勒索的行为手段
敲诈勒索是指行为人使用威胁或要挟的方法向他人勒索财物的行为，威胁或要挟的方法多种多样，最常见的敲诈勒索则是以恶害相通告，即以对被害人或其亲属实行暴力、揭发隐私、毁坏名誉等方法相威胁，足以让被害人产生心理恐惧、压力以达到下一步索财目的即可。普遍观念下，生命健康、人身安全、个人名誉等权益会高于财产权益，所以当更高位阶的权益遭受或即将遭受损害时，被害人产生恐惧心理的事实会较为容易认定。
当行为人以损害被害人财物迫使被害人交付其他财物时，则会影响到对被害人心理是否产生恐惧即“被敲诈”的判定。比如，甲事先持有乙的10万元现金，以烧毁该现金为要挟向乙勒索10万元，此时乙不论如何选择都会有10万元的等价损失，所以乙并不必然会因甲所实施的所谓“毁坏等价财物”的要挟而产生恐惧。但当甲以烧毁10万元现金向乙勒索5万元时，此时就不宜直接否定乙的内心没有产生恐惧心理，因为在有可得利益面前，被害人一般会出于“弃车保帅”的目的而被迫答应行为人要求。同理，也可以得出当以毁坏虽无市场价值，但对被害人来说有特定价值或重大纪念意义的物品为手段向被害人勒索财物时，也可以达到对被害人的心理产生强制作用的目的和后果。所以，行为人“以财索财”的要挟手段能否评价为敲诈勒索的行为手段，关键在于该手段能否对被害人心理产生与恶害相通告同样的强制作用和效果。
具体到本案，支某某通过霸占被害人中奖25万元（扣除税费后实际可兑20万）的彩票，以逼迫被害人答应五五分配奖金，否则不归还彩票。对被害人来说，彩票中奖本身是额外之财，支某某的要挟并不会危及其自身原有的财产权益，但当彩票中奖后，被害人对彩票奖金则有了一种可期待的权益，其若不答应支某某的要求，则有失去对中奖彩票的全部可期待权益的可能，答应支某某所提出的奖金分配方案后则可保留住部分可期待权益，在该情况下答应支某某的分配奖金要求则有理由认定是被害人因害怕失去可得额外财物而心理受到强制所做的妥协。所以，支某某的该行为对被害人来说可认定为敲诈勒索行为。
但综合到本案中，支某某在向被害人提出对半分配奖金方案后的短时间内即切断与被害人联系、私自持票兑奖，说明其主观上真实意图是想独吞全部奖金，先前的敲诈行为是为掩盖自己不想归还彩票、摆脱被害人纠缠的目的，进而顺利实施后续盗窃行为。支某某的敲诈行为仅是其盗窃行为的辅助手段，通过盗窃罪的认定和量刑可涵盖对该行为的评价，不需单独再认定为敲诈勒索罪。
通过上述论证，笔者认为，本案中行为人支某某客观上对涉案彩票短时间的占有辅助行为不足以认定为侵占罪所要求的“保管”前提，也未对被害人实施“诈骗”获得彩票，彩票兑奖的无因性，让其不需要对体彩中心实施“诈骗”来获取奖金，且在私自兑奖前所实施的敲诈勒索行为与私自兑奖的盗窃行为是手段与目的关系，以此掩盖其想非法占有彩票进而偷偷兑奖的不法意图。所以，本案对支某某行为以盗窃罪（未遂）评价较为适宜。
最终法院以支某某犯盗窃罪，对其判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币2万元。
【注释】
*福建省南平市建阳区人民检察院第一检察部三级检察官[354200]
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