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【202216060】共同犯罪中身份犯与无身份犯罪名认定
文/白雪坡
作者单位：河北省邯郸市邯山区人民检察院第一检察部
专题分类：案例研究
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2021年12月，大车司机孙某与收费站工作人员王某勾结，当王某值班时，孙某的车队以轻微撞击栏杆致其抬起的方式通过ETC专用通道，王某不予阻拦和登记，从而逃缴高速通行费。事后司机孙某给予王某所逃缴金额的50%作为好处费。孙某与王某串通，以此方式逃缴高速通行费，累计金额20000元。
二、分歧意见
本案是身份犯与无身份犯共同犯罪案件，关于此类案件的定性，主要存在以下五种典型分歧意见：
第一种意见认为，按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。单独来看，收费站工作人员构成职务侵占罪，司机构成盗窃罪。若司机起主要作用，则按司机罪名定性，收费站工作人员也定盗窃罪；若收费站工作人员起主要作用，则按其罪名定性，司机也定职务侵占罪。
第二种意见认为，按照实行犯（正犯）的犯罪性质确定共同犯罪的性质。在逃缴高速通行费案件中，收费站工作人员发挥了关键作用，其利用岗位职权，使逃缴通行费的司机免于被记录和查获。如果没有收费站工作人员配合与默许，司机即使可以撞杆逃缴通行费，也会被人工记录或者通过监控记录，司机将难以持续顺利作案。所以，收费站工作人员是实行犯，应按照作为实行犯的收费站工作人员定罪。收费站工作人员定职务侵占罪，无身份的司机定职务侵占罪的帮助犯。因为涉案金额未达到职务侵占罪的入罪标准（6万元），司机和收费站工作人员都无罪。
第三种意见认为，对于无身份者与有身份者共同实施职务犯罪，认定犯罪性质最根本的依据在于有身份者是否利用其身份或职务进行犯罪。在串通逃缴高速通行费犯罪过程中，收费站工作人员利用其身份或职务便利实施犯罪，使无身份者司机的犯罪性质发生了质的变化，整个案件应当依照收费站工作人员的犯罪性质认定为职务侵占罪。但是因金额未达到入罪标准，司机和收费站工作人员都无罪。
第四种意见认为，应各自定罪，有特定身份的按照身份犯定罪，没有特定身份的按照普通罪名定罪。收费站工作人员因涉案金额未达到职务侵占罪入罪标准，不构成犯罪；司机构成盗窃罪。
第五种意见认为，从有特定身份者角度，收费站工作人员实施了职务侵占行为，构成职务侵占罪，司机构成职务侵占罪的共犯（帮助犯）。从无特定身份者角度，司机构成盗窃罪，收费站工作人员构成盗窃罪共犯。结合两个角度，收费站工作人员构成职务侵占罪、盗窃罪共犯，司机构成盗窃罪、职务侵占罪的共犯（帮助犯）。两个人都同时触犯了两个罪，想象竞合，则按照择一重罪论处。涉案金额达到盗窃罪的入罪标准，司机和收费站工作人员都定盗窃罪。
三、评析意见
犯罪的性质由实行行为的基本特征确定，因此，在对身份犯与无身份犯共同犯罪案件定性时，首先判断谁是实行犯，以实行犯为中心判断共同犯罪性质。本案的特殊之处在于，实行犯并非一目了然，需要结合案件具体特点分析判断，因而导致案件定性有诸多分歧。本文认同第五种意见。具体分析如下：
（一）犯罪行为定性分析
1.司机行为是实行行为。犯罪的实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。在共同犯罪中，实行犯是具体犯罪事实的核心角色，是犯罪过程的关键人物，其特点是对法益的侵害具有直接性或者支配性。因此，实行行为是对法益进行直接侵害或在犯罪中起支配性的行为。司机的行为是帮助行为，还是实行行为，是解决本案必须回答的问题，也是案件定性关键所在。本案中司机与收费站工作人员无从属关系，双方地位相当，并且事前共谋犯罪，表明司机具有共谋共同正犯地位。本案的财产性利益并不固然存在，司机驾车在高速公路行驶的过程，导致财产性利益（应缴高速通行费）生成。司机逃缴高速通行费，直接侵害财产性利益，这一事项只能由司机才能完成。逃缴高速通行费后，司机向收费站工作人员支付好处费，本质上是针对不法利益的“分赃”行为。司机参与了整个犯罪全过程，在犯罪中起到不可或缺的作用，处于必不可少的关键环节。更重要的是，司机的行为直接地侵害法益，在犯罪中起到相当的支配作用。因此，本文认为司机的行为是实行行为，构成共同犯罪的实行犯（正犯）。
2.司机构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，通过平和手段，将他人占有的财物转移为自己占有。司机以轻微撞击ETC栏杆致其抬起方式，从而逃缴高速通行费，表明其以非法占有为目的，通过平和手段，将属于收费站的财产性利益（债权）转移为自己占有。司机在逃缴通行费前，合法的财产性利益（债权）已经存在，收费站已拥有了向司机收取通行费的债权，收费站观念上占有这份债权。通过逃缴通行费，司机把应缴收费站的通行费非法转移为个人占有，此行为符合盗窃罪构成要件，达到盗窃罪入罪标准，应定性为盗窃罪。
3.收费站工作人员存在职务侵占行为。为便于讨论，先不考虑入罪标准。表面上看，收费站工作人员收受财物，为他人谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪。但从本质上看，向收费站工作人员赠送好处费是对逃缴通行费的“分赃”行为，收费站工作人员的私自处分单位的财产性利益（应收账款），使司机获得好处，单位遭受损失的不法行为，损害了收费站财产性利益。由于收费站工作人员实质利用了职务便利，应认定构成职务侵占罪。非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪制造的危害结果具有包容性，不具有独立性。为避免重复评价，应根据吸收犯原理，重罪吸收轻罪，将收费站工作人员认定为职务侵占罪。
具体到本案，考虑实际涉案金额未达到入罪标准，收费站工作人员虽不构成职务侵占罪，但其职务侵占行为的不法性应得到刑法的否定性评价。
4.串通逃缴高速通行费行为分析。本案中收费站工作人员其利用岗位职权，在犯罪中起到关键作用，应认定为实行犯。基于“司机行为是实行行为”部分的分析可知，本案是身份犯与无身份犯共同实行犯罪，因此，要分别以两个实行犯为中心分析案件的定性。若逃缴数额达到职务侵占罪入罪标准，从身份犯角度，收费站工作人员构成职务侵占罪，司机构成职务侵占罪共犯；从无身份犯角度，司机构成盗窃罪，收费站工作人员构成盗窃罪共犯。综合两个角度，收费站工作人员构成职务侵占罪、盗窃罪共犯，司机构成盗窃罪、职务侵占罪的共犯（帮助犯）。两者都同时触犯了两个罪，想象竞合，按照择一重罪论处。具体到本案，实际涉案金额未达到职务侵占罪入罪标准，收费站工作人员不能定职务侵占罪，但涉案金额达到盗窃罪入罪标准，故司机和收费站工作人员都应定盗窃罪。这样处理，将法益侵害结果合理归属于行为人，克服了正犯行为相对性问题。
（二）其他观点存在的不足
第一种意见按照主犯罪名确定犯罪性质的观点，假如累计逃费5000元，司机为主犯，司机给收费站工作人员2500元，则收费站工作人员也定盗窃罪（共犯）；假如累计逃费20000元，收费站工作人员为主犯，司机给收费站工作人员10000元，则因未达到职务侵占罪的数额标准，收费站工作人员和司机都不能入罪。逃费数额小尚能入罪，数额大反而不入罪。这就违背了罪刑相适应原则。此外，如果两个人在共同犯罪中作用相当，此观点将无法适用。
第二种意见按照实行犯（正犯）罪名定罪，此观点倾向于共同犯罪中只有一个（种）实行犯，甚至“自然”地认为在身份犯与无身份犯共同犯罪中身份犯才更适合作为实行犯。这种观点先入为主，将导致无法客观分析无身份犯在共同犯罪中的地位和作用。对于本案中身份犯和无身份犯均属于实行犯（正犯）的情形，此种观点将难以适用。
第三种意见按照有身份者是否利用其身份或职务进行犯罪确定共同犯罪性质，若无身份者是教唆犯或者帮助犯，则毫无问题。如妻子帮丈夫（国家工作人员）收受贿赂。丈夫是受贿罪的实行犯，妻子是共犯（帮助犯）。此时，妻子按照丈夫（实行犯）定罪。而本案不同于上述案例，司机作为实行犯，不能按照共犯从属性原理定罪。如果按照有身份者定性，司机将因为与收费站工作人员共同犯罪而得不到应有的惩罚，这样既违背罪刑相适应原则，又为犯罪分子逃避打击提供了指引。此种观点机械地认为无身份人员不能成为身份犯与无身份犯共同犯罪中的实行犯，对实行犯内涵缺乏深刻理解，不利于案件的客观评价。
第四种意见中各自定罪的观点，会导致逻辑矛盾。假如累计逃费4000元，司机给收费站工作人员2000元，则司机应定盗窃罪；收费站工作人员则因犯罪数额小不能入罪。假如累计逃费20000元，司机给收费站工作人员10000元，司机定盗窃罪，收费站工作人员依然无法定罪。作为共犯的收费站工作人员，因为有了特定身份从而逃脱刑法制裁，这就违背了朴素的正义价值，特定身份成为刑事处罚的挡箭牌，逃脱刑事制裁的“护身符”，这是对罪刑相适应原则的背离。各自定罪的观点过分强调犯罪行为独立性，无视共同犯罪整体性，不利于共同犯罪案件整体评价。
（三）法条竞合产生的罪刑不相适应问题的解决思路
罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。进一步考虑，若本案涉案金额达到职务侵占罪入罪标准，则会发现特殊之处：收费站工作人员同时触犯盗窃罪和职务侵占罪，两罪却属于法条竞合。按照法条竞合处理办法，特殊法优于一般法，则身份犯收费站工作人员应定职务侵占罪。犯罪的双方都是实行犯，在共同犯罪中作用相当，一方定轻罪职务侵占罪，另一方却定重罪盗窃罪，违背罪刑相适应原则。导致此情况出现的根本原因在于，盗窃罪与职务侵占罪的入罪和量刑标准不同。
为解决这个问题，有两种处理方法。
第一种，采用包容评价方法。国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物，虽然没有达到贪污罪的数额起点（不成立贪污罪），但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。[1]笔者认为，在非共同犯罪中这样处理，某种程度上违背了立法本意；但在身份犯与无身份犯共同实行犯罪中，这样处理有利于共同犯罪案件的整体评价。所以，本案在处理身份犯与无身份犯共同实行犯罪时，可以采纳此种观点，即将职务侵占罪包容评价为盗窃罪，以避免违背罪刑相适应原则的问题。
第二种，在特殊罪名处罚轻的情况下，按照想象竞合择一重罪论处。职务侵占罪比盗窃罪多侵犯了一个法益，即单位对职员的信任。理论上，职务侵占罪惩罚应当比盗窃罪重，但由于职务侵占罪入罪和量刑标准高，事实上惩罚却比盗窃罪轻。若收费站工作人员同时构成盗窃罪和职务侵占罪，则不按照法条竞合处理，而是按照想象竞合择一重罪论处，将其认定为盗窃罪。
两种方法异曲同工，殊途同归，成功解决身份犯与无身份犯共同实行犯罪中因法条竞合产生的罪刑不相适应问题。
综上，本文为共同犯罪的定性提供参考逻辑。在处理身份犯与无身份犯共同犯罪案件时，先要紧密结合案件特点判断谁是实行犯，再对共同犯罪的性质进行认定。串通逃缴高速通行费案件，属于身份犯与无身份犯共同实行犯罪案件，应分别以两个实行犯为中心分析犯罪行为定性，然后按照想象竞合择一重罪论处。本案中，收费站工作人员王某和司机孙某都构成盗窃罪。
【注释】
*河北省邯郸市邯山区人民检察院第一检察部三级检察官助理[056006]
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021版，第1563页。
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