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【202216034】涉注册商标类犯罪中“同一种商品”的认定方法
文/赵锐
作者单位：上海市浦东新区人民检察院张江地区人民检察院
摘要：
涉注册商标类犯罪中“同一种商品”的认定须以《类似商品和服务区分表》为重要参考依据，摒弃只看商品名称是否相同、只考虑是否在同一类似群等机械思维。在此基础上结合区分表和相关商品领域的历史沿革、国家标准、司法解释和公众认知等多个维度，区分实务中三种不同类型，采用主客观相结合的判断方法综合认定，确保结论科学、准确且符合公众的普遍认知。
期刊栏目：举案明法
关键词：同一种商品 商品名称 同一事物 主客观相结合
一、商品名称和所属类似群的差异对认定“同一种商品”的影响
[基本案情]涉案商品外包装印制的名称为“手洗餐具洗洁精”，系执行GB/T
9985即手洗餐具用洗涤剂国家标准生产，其《商标注册证》载明核定使用商品含第3类0301类似群下的“洗涤剂”，且该注册商标在有效期内。
2017年8月起，犯罪嫌疑人尹某某租借一处隐蔽农宅，从他人处购入化工原料以及带有涉案注册商标的贴标、桶盖、塑料桶等物，按照网上获取的配方使用软水器、罐装机等简易设备，自行制造、罐装假冒涉案注册商标的“手洗餐具洗洁精”并对外销售，非法经营数额达人民币13万余元。
本案涉及的注册商标系我国餐具清洁产品领域公认的“老品牌”，属于知识产权保护领域需要重点关注的对象。此类案件的审查内容一般为三个方面，即行为人是否系“在同一种商品、服务上使用”、侵权商标是否系“与注册商标相同的商标”、非法经营数额或者违法所得是否达到“情节严重”的程度。本案的焦点集中在第一个方面，包括：（1）涉案商品外包装标注为“洗洁精”，而从其执行的国家标准和权利人《商标注册证》载明的核定使用商品来看则是“洗涤剂”，故行为人实际生产销售的商品是否系权利人注册商标核定使用的商品存在分歧；（2）如果该“正品”归类为“洗涤剂”，考虑到我国《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中单独的“洗涤剂”商品名称已取消，同时该名称原本系归入主要包括“人用洗洁物品”的0301类似群，而看似与该“正品”性质更加契合的“清洁制剂”“洗洁精”“餐具洗涤剂”等名称则归入主要包括“清洁、去渍用制剂”的0302类似群，故商品名称在《区分表》中属于同一类但不属于同一类似群的事物可否认定为“同一种商品”存在分歧。商品名称和所在类似群存在差异对认定“同一种商品”的影响直接关系到上述行为是否入罪问题。
二、司法实践中认定“同一种商品”的参考依据
前文提及的《区分表》可以理解为以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》即尼斯分类为基础，再结合我国的基本国情和使用实践定期进行调整而制订的“商标注册操作手册”，是我国司法实践中认定“同一种商品”的权威文件，也是审查涉注册商标类刑事案件的重要依据。
以其中涉及的商品类别为例，《区分表》按照类别、类似群、商品名称三个级次进行了分类。首先，《区分表》将商标申请人可以注册的商品和服务类别分为45大类，其中商品类别为34大类，该级次中用“第几类”加以表示。比如，本案的“洗洁精”就属于第3类，该类别主要包括“清洁制剂和不含药物的梳妆用制剂”。其次，每个类别之下进一步区分了商品的类似群，用四位数字代码和类似群名称表示，其中四位数字代码的前两位表示所属的类别，后两位表示类似群号。比如本案的“洗洁精”就属于《区分表》“0302清洁、去渍用制剂”类似群。再次，同一类似群之下进一步细化了商品名称，用商品名称和六位数字代码表示，其中六位数字代码的前两位表示商品类别，后四位表示商品编码，如果代码前端有“C”标注则表示该商品名称未列入《商标注册用商品和服务国际分类》但属于我国常用商品名称。比如，商品名称“洗洁精”在《区分表》中的数字代码为C030068，说明该商品名称属我国常用而非国际通用。
明确《区分表》的层次代码结构并将其作为司法实践中“同一种商品”的认定基础，还需要注意其中以特殊图标标注的段落和每个类似群后面加“注”的说明，因为该部分段落和说明涉及的跨类似群保护商品、不同类或类似群商品按照类似处理等表述往往是解决诸多司法争议的关键所在。
三、“同一种商品”的认定逻辑
实务中，涉注册商标类犯罪中“同一种商品”的认定必须以《区分表》为基础，综合历史沿革、国家标准、司法解释、公众认知等多个维度考量论证，最终才能得出准确、合理的结论。
（一）考量历史沿革，重点关注相关商品名称之间是否具有类似、包含等内在联系
作为认定“同一种商品”的权威文件，《区分表》定期会进行修订和完善，商品名称和所属类似群也在不停变动之中，因此，要避免上述变化给刑事司法带来的不确定性，就必须摒弃以最新版《区分表》为唯一依据的思维，而以权利人实际注册时间为起点，全面考量相关商品名称的变化脉络和变化前后是否存在类似、包容等内在联系，从而奠定准确认定“同一种商品”的逻辑基础。以本案为例，涉案注册商标于2002年依据第8版《区分表》注册，当时并不存在“洗洁精”“餐具洗涤剂”的商品名称，与涉案商品最为接近的名称一个是“洗涤剂”，出现在《区分表》第3类0301类似群，另一个是“清洁制剂”，出现在《区分表》第3类0302类似群，同时区分表注明了“洗涤剂”和“清洁制剂”二者属于类似商品。虽然《区分表》后续修订中取消了“洗涤剂”这一商品名称，但原“洗涤剂”所在范围的商品和“清洁制剂”具有类似关系的表述得以延续，最新版即第11版《区分表》0301、0302类似群后面加“注”的说明，更是明确了权利人注册商标核定使用的商品“洗涤剂”与“洗洁精”“餐具洗涤剂”构成类似关系。在此基础上，结合国家标准GB/T
26396-2011洗涤用品安全技术规范的规定，洗涤用品包括食品、食品工具和设备用洗涤剂，个人清洁用洗涤剂，以及其他用途的洗涤剂，其中餐具洗涤剂属于用于食品、食品工具和设备的洗涤剂，从而明确了“洗涤剂”系“餐具洗涤剂”的上位概念，故“洗涤剂”与“洗洁精”“餐具洗涤剂”存在包含关系。上述商品名称的类似、包含关系构成了将其认定为“同一种商品”的逻辑基础。
（二）考量国家标准，准确把握涉案商品与权利人注册商标核定使用的商品是否具有同一性
商品外包装通常会标明生产该商品所执行的国家标准，而标准的制定者一般为国家相关主管部门或者行业协会，国家标准的权威性决定了其可以成为刑事司法的重要参考依据。针对涉案商品标注名称与权利人注册商标核定使用的商品名称不同的情况，办案人员应当进一步关注涉案商品标明的执行标准对该商品名称、性质的定义，同时结合行业规范、专家意见等作出是否为“同一种商品”的基本判断。以本案为例，“正版”商品和“盗版”商品的外包装标注名称都是“手洗餐具洗洁精”，均标明执行标准为GB/T
9985即手洗餐具用洗涤剂国家标准，以及产品属于GB14930.1A类产品即直接用于清洗食品的洗涤剂，上述标准分别由国家质量技术监督局（现并入国家市场监督管理总局）、国家卫生和计划生育委员会（现为国家卫生健康委员会）发布，简而言之，虽然涉案商品标注名称为“洗洁精”，但国家认可该商品只要符合规定标准就与“手洗餐具用洗涤剂”无异，从而认定为“洗涤剂”的大门类归入商标注册时《区分表》0301类似群中“洗涤剂”的包含范畴。同时，笔者向化学方面的专家进行了咨询，得到的答复是“所谓的洗涤剂、清洁制剂、洗洁精都是由表面活性剂加水和香精等助剂构成，其本质上都是一类东西”。综上，可以认为涉案商品标注名称“洗洁精”和权利人注册商标核定使用的商品名称“洗涤剂”具有同一性，从而进一步明确了二者为“同一种商品”的基本判断。
（三）考量司法解释，科学理解“名称不同但指同一事物的商品”实质认定要件
最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品”，可以认定为“同一种商品”。对于“名称不同但指同一事物的商品”应理解为权利人和行为人各自生产的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中的确是不同的商品名称，甚至分属不同的商品类别，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，从相关公众的角度看，其实质为同一事物，无法区分其不同，实践中应判定为同一种商品。由此可见，涉案商品标注名称与权利人注册商标核定使用的商品名称分属不同类似群并非认定“同一种商品”的障碍。在此前提下，借鉴殷某某销售假冒注册商标的商品案，该案涉案商品花洒可以归入的“淋浴用设备”出现在1109类似群，而权利人注册商标核定使用的商品“喷水器”出现在1108类似群，最终法院认定花洒与“喷水器”系“同一种商品”[1]，进一步佐证了认定“名称不同但指同一事物的商品”不应以涉案商品标注名称与权利人注册商标核定使用的商品名称必须在同一类似群为必要条件，而应以二者是否实质上系“同一事物”作为认定标准。过度审查商品名称是否相同、过度考虑是否在同一类似群的观念值得警醒。
（四）考量公众认知，采取主客观相结合的方式判断相关商品是否为同一事物
《意见》第5条规定，名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。由此可见，对“同一种商品”的认定采取的是客观结合主观的方式[2]，除了审查客观标准即依托功能、用途、主要原料等因素判断涉案商品与权利人注册商标核定使用的商品是否实质相同之外，审查主观标准即从相关公众的视角用普遍认知进行判断也是认定“同一种商品”的关键所在。以本案为例，权利人在洗涤行业领域建立了其注册商标与生产的“手洗餐具洗洁精”知名且唯一的对应关系，在相关公众看来，行为人擅自生产“盗版”权利人商品的行为就是通常理解的假冒行为。在此基础上，笔者通过走访多家超市调查核实，发现“餐具用洗涤剂”“手洗餐具洗洁精”“厨房多功能清洁剂”“果蔬餐具净”“浓缩洗碗精”等虽然品牌、名称各不相同，但是载明的用途都是用于餐具、果蔬及厨房常用设备等的清洁，综上可以认定相关公众购买上述商品的目的完全一致，仅仅存在因洁净效果、价格高低和个人喜好等因素选择不同品牌的差别，与商品名称不存在必然联系。换言之，相关公众一般认为“洗涤剂”“洗洁精”“清洁剂”“餐具净”“洗碗精”等实质上都是同一事物，无法也无必要区分其不同，而上述不同名称的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也基本相同，属于“名称不同但指同一事物的商品”进而应当认定为“同一种商品”。
四、把握“同一种商品”认定中的三种类型
科学认定“同一种商品”，除了要依托《区分表》综合历史沿革、国家（行业）标准、司法解释、公众认知等要素之外，还需要注意其中刑事犯罪与民事侵权的区分[3]，该观点已经成为司法实践中的共识，因为刑事和民事规定二者内含的逻辑前提和落脚点不同，要求刑事司法中“同一种商品”的认定标准应当高于民事中“类似商品”的认定标准，笔者亦以为然，但绝不可简单采取只看商品名称是否相同、只考虑是否在同一类似群等机械思维和方法加以认定，从而走入另一个极端。因此，从便于司法实践运用的角度，有司法人员提出了类型化分析的观点[4]，目的就是避免将“同一种商品”的认定落入“文字游戏”的窠臼。
（一）“名称完全相同”的类型
“名称”是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。该类型中“同一种商品”的判断相对其他类型而言较为直接和客观，往往只要将权利人注册商标核定使用的商品名称和行为人实际生产销售的商品名称进行文字对比就可得出明确且唯一的结论。但需要注意的是，此种类型不能忽略一种情况的存在，即名称完全相同但指不同事物的商品是否可以认定为“同一种商品”。
笔者查阅了孙某某等销售假冒注册商标的商品再审改判案[5]，权利人注册商标核定使用的商品名称和行为人实际生产销售的商品名称虽均为“喷码机”，符合本类型中“名称完全相同”的特点，但是权利人多米诺公司注册商标核定使用的“喷码机”系第9类，主要为家用、普通商用的小型电子设备，而行为人实际生产销售的“喷码机”系用于工业用途，属于工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，应当归入第7类，且两个商品放到一起相关公众能够区分系不同事物，最终法院再审认为上述两个“喷码机”不是“同一种商品”。必须注意的是，法院再审判决认定两个“喷码机”不是“同一种商品”，其核心逻辑不是因为二者分属不同的商品类别，而是因为二者实质上不是“同一事物”。
综上，笔者认为，“名称完全相同但指不同事物的商品”不能认定为“同一种商品”，故而该类型的认定不能完全适用部分学者主张的“客观说”观点只看商品名称，而是要采取实质优于名称的标准对个案进行严格论证和把握。
（二）“名称实质相同”的类型
实践中存在这样一种情况，即权利人注册商标核定使用的商品名称和行为人实际生产销售的商品名称虽然在具体表述上有一定的差异，但实质上却是相同名称的同一事物，造成这种结果的原因往往是商品专业名称与约定俗成名称、国际通用名称和国内常用名称等不同，或者是各地特色方言、风俗习惯、历史文化等存在差异。
比如孙国强等假冒注册商标案即郑州思念食品有限公司商标被侵权案，其注册商标核定使用的商品包括饺子、元宵等等，而行为人孙国强自行生产名为水饺、汤圆的商品后灌装到标有权利人注册商标的包装袋中对外销售，庭审中行为人就辩称其生产销售的商品系水饺、汤圆，与思念食品公司注册商标核定使用的商品中饺子、元宵名称不同，因此不是“同一种商品”。最终北京市第一中级人民法院认为，“水饺”只是体现出对“饺子”的烹饪方式，二者属于“名称实质相同”，而“汤圆”与“元宵”也仅仅是因为地域文化或风俗习惯等方面的差异导致的叫法不同而已，相关公众一般认为二者是“名称实质相同”的同一事物，据此均应当认定为“同一种商品”。[6]
再比如笔者办理的英国戴森公司“全球维权第一案”，行为人实际生产销售的商品对外使用的名称为“电吹风”，而权利人注册商标核定使用的商品名称却为“干发器”，二者名称看似不同，但从生活常识或者相关公众的一般认知上不难判断二者系“名称实质相同”，因此应当认定为“同一种商品”。
（三）“名称不同但指同一事物”的类型
本文案例即属于这一类型，笔者认为该类型认定“同一种商品”的关键在于对“同一事物”的判断，除了前文所论述的认定逻辑之外，实践中还可以采取主客观相结合的判断方法。客观上需要判断两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者基本相同。这里并不要求两个商品的所有要素全部相同或者全部基本相同，其中需要考量的指标是功能、用途和主要原料，原因是这三个指标属于《区分表》对商品进行分类的最重要依据，其与“同一种商品”认定的关联度最高；逆向来看，两个商品一旦存在功能、用途或主要原料的明显不同，即可判断二者不属于“同一事物”，从而不能认定为“同一种商品”。主观上需要进一步判断相关公众在观念中是否认为两个商品相同或者基本相同。这里尤其要注意其中“相关公众”和“观念中”两个概念。最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，既不能以“专业知识”的过高标准来要求，也不能以“完全无知”的过宽范畴来评估，比如本文案例中所涉及的“洗洁精”就应当限制在家庭生活和消费领域进行判断，清洁制剂研发专家和不接触洗涤用品人员的视角都不能得出客观公正的结论。“观念中”是指相关公众的普遍认知认为两个商品实质上就是同一事物，从更加专业的角度去区分两个商品之间的不同不具有现实的必要性和可操作性，至于客观上两个商品是否存在一定差异则不是主观方面需要考虑的内容。如果采取上述主客观相结合的方法判断，均得出两个名称不同的商品实质为“同一事物”的结论，那么该两个商品就可以认定为“同一种商品”。
【注释】
*上海市浦东新区人民检察院张江地区人民检察院四级高级检察官[201210]
[1]参见浙江省瑞安市人民法院刑事判决书，（2017）浙0381刑初861号。
[2]参见赵雄：《侵犯商标权犯罪中“同一种商品”怎样界定》，《人民检察》2017年第20期。
[3]参见李振林：《假冒注册商标罪之“同一种商品”认定》，《法律适用》2015年第7期。
[4]参见凌宗亮：《销售假冒注册商标的商品罪中“同一种商品”的认定》，《中华商标》2014年第1期。
[5]参见广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书，（2017）粤0104刑再3号。
[6]参见张鹏：《孙国强等假冒注册商标案——如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（第78集），法律出版社2011年版，第89-93页。
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