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【202214068】侵占商业机会利益行为的法律适用
文/张海峰；俞瑾；高志华
作者单位：浙江省杭州市人民检察院第三检察部 浙江省杭州市钱塘区人民检察院检委会 浙江省杭州市钱塘区人民检察院第一检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
杭州S公司是国际知名制造企业S集团（总部）在中国大陆地区设立的唯一全资子公司，主要生产销售核电、军工、航空等领域的高端精密零部件。案发前，羊某某担任杭州S公司工业接头事业部经理。胡某、周某某、吴某某分别担任流体连接器部经理、副经理、销售经理；黄某某担任汽车行业销售副经理；贾某某、胡某佳分别担任S公司西北区域、华中区域销售经理。
2004年至2018年期间，羊某某在杭州S公司先后担任流体接头部销售工程师、核电及军工行业销售工程师、华东区销售负责人、工业接头事业部经理等职务时，负责审批终端客户资质、产品定价及报价、合同签署等工作。为了获取非法利益，羊某某单独或伙同胡某等6人，先后在西安、南京、武汉等地设立众多空壳公司，利用上述职务便利，违规将空壳公司审批成为杭州S公司名义上的终端客户，并要求杭州S公司的其他终端客户必须向空壳公司采购产品。同时，羊某某等人利用职务便利，在获取到杭州S公司其他终端客户的真实采购信息后，先以空壳公司的名义、用较低的价格从杭州S公司“采购”产品，再加价出售给杭州S公司的其他终端客户，利用空壳公司形成的中间环节“低买高卖”获取产品差价，最终侵占杭州S公司财物共计人民币9000余万元。
二、分歧意见
该案是涉及外资高端制造公司的重大敏感案件，涉案人员多、作案时间长、犯罪数额大，引发了较大的社会关注。羊某某等人在杭州S公司任职期间，虚设中间环节，将杭州S公司的产品通过中间环节销售给杭州S公司的终端客户，进而获取差价的行为是否构成职务侵占罪，在办案过程中形成了两种不同的意见。
第一种意见认为羊某某等人的行为不构成职务侵占罪。主要理由是羊某某等人设立中间公司承揽业务，有利于杭州S公司在中国大陆地区抢占份额、获得订单。其销售给杭州S公司终端客户的产品价格和销售给中间公司的产品价格均在杭州S公司允许的价格浮动范围内，实际上羊某某等人利用中间公司销售产品，并未损害杭州S公司的商业机会利益，获取的产品差价不能认定为“本单位财物”，不应当追究相应刑事责任。
第二种意见认为羊某某等人的行为构成职务侵占罪。主要理由是杭州S公司在中国大陆地区的高端精密制造领域具有优势地位，产品具有较强的市场竞争力，终端客户具体且特定。羊某某等人为获取不法利益，未经公司许可，利用职务便利虚设中间公司，将杭州S公司的产品通过中间公司销售给杭州S公司的终端客户获取差价，该差价系杭州S公司基于优势地位可获得的商业机会利益，即预期利益，属于刑法上的“本单位财物”范畴，应当追究相应刑事责任。
三、评析意见
在上述分歧意见中，笔者同意第二种意见。具体理由如下：
该案中，羊某某等人的行为是否构成职务侵占罪，争议焦点是杭州S公司损失的“商业机会利益”是否属于刑法保护的对象、能否被认定为刑法第271条规定的“本单位财物”。
（一）商业机会的内涵及认定标准
1.商业机会的内涵
一般而言，商业机会有三层涵义，一是营商活动中获取的好时机，如“因寒潮来袭，某公司生产的羽绒服销售超过预期”；二是平等、公平从事经营、参与竞争活动的资格，如“公平参与政府采购招投标”；三是通过具体行为获取的回报或达成商业合作的可能性，如“某公司产品质量好、价格优，得到众多经销商来函询价”。在不同语境下，商业机会的内涵是不相同的，笔者认为，该案涉及上述第三层涵义，即商业机会是一种在特定经营环境下，获取商业利益或实现商业交易的可能性，该可能性一旦错过，往往丧失营利的能力。[1]公司抓住商业机会，意味着在激烈的市场经济竞争中，获得了将商业机会向现实财产利益转变的能力，获取的这种利益便是商业机会利益，它是公司生存和发展的源泉。
2.商业机会利益的认定标准
商业机会利益是一种无形的利益，这种利益体现在公司经过一定的投入，其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。20世纪60年代以来，英美国家逐渐确立侵犯商业机会利益的三种不同的标准，即预期利益标准、经营范围标准和公正性标准[2]，通过判例法的形式对商业机会利益加以保护。无论上述哪种标准，如果公司通过成本或行为投入，在某一特定领域形成了达成交易的优势可能性，那公司对该商业机会享有一定的预期利益或机会利益。
笔者认为，侵犯商业机会利益的行为主要表现为阻碍或抢夺公司将商业机会转变为现实的交易，其实质是损害公司的预期利益，需要满足以下四个认定条件：一是来源具有合法性，即公司在日常经常活动中，通过合法的行为投入或经济投入等交易成本获得达成合同关系的机会，不存在被认定无效、可撤销等侵权风险；二是存在具有确定性，即公司在特定领域具备较强的优势可能性，且基于该优势可能性，能够确定与之达成合同关系的相对人及交易内容；三是机会利益具有可遇见性，即对利益的享有具备较高的稳定的预期，侵权人能够预见相对人拥有某种机会利益；四是损害行为和利益丧失具有因果关系。
（二）商业机会利益的法律评价
商业机会利益能否成为法律保护的对象，关键在于能否将其认定为法律上确认的财产权利。目前，尽管我国法律没有对商业机会利益及损害侵权赔偿作出明确的规定，但从司法实践中能够找到相关认定依据和案例。
1.案例中的法律依据
[案例一]张某某股票被窃赔偿案[3]
2005年12月，证券公司员工杨某擅自将客户张某某股票账户上的12870股价值92299元的T股票卖出，并将资金占为己有。经调查，2005年12月至2008年5月，T股票经配股已增至36808股，股价由每股7.17元涨至每股16元，若T股票未被盗卖，36808股对应的价值应为588928元。在审理过程中，一审法院认为，财产损失可以按照损失发生时的市场价格或其他方式计算，该案系刑事附带民事诉讼，应坚持赔偿直接损失的原则，故将T股票被盗卖当日的市值92299元认定为股票损失数额。二审法院判决维持原判。最高人民法院再审认为，股票的价值不仅受公司的经营状况、市场行情等因素的影响，还与投资习惯密切相关。若持股人长线操作、主要获取股票增值及股利等收益，被盗卖的股票损失应当包括被盗卖后的升值部分及相应的股利，故以T股票最后一次配股为计算时点，认定T股票的损失数额为588928元。
如何认定股票被盗后的损失，成为该案的争议焦点，最高人民法院通过民事判决的形式肯定了股票被盗卖的损失包含股票当时所代表的股权价值和股利分配（配股及分红）损失，而股利分配具有“未来一定期限内的利益”的性质，即通过个案肯定了非法定型预期利益具有可偿性。
[案例二]Y公司诉Z市政府等行政行为违法案[4]
Y公司于2000年取得原Z地区管道燃气专营权。2003年，Z市计委和市政府根据上级政策，就Z市的天然气管网项目进行招标，X公司取得了天然气管网项目的独家经营权。因燃气经营权未被废止或撤销，Y公司认为Z市作出的招标方案、中标通知等违反了法律规定，侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向H省高级人民法院提起行政诉讼，后上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，Z市计委违反法定程序，损害了Y公司的信赖利益，作出了确认违法判决，并责令采取相应的补救措施。
该案的裁判要旨在于最高人民法院通过行政判决援引“信赖利益”概念，确认公民因对行政行为的信任而产生的预期利益同样受到法律保护。
2.商业机会利益的刑法评价
上述案例均由最高人民法院作出终局判决，[案例一]肯定了非法定型预期利益在限定条件下具有可赔偿性质，[案例二]肯定了基于行政行为产生的预期利益的合法性。笔者认为，商业机会利益作为一种预期利益，在商业活动中对合法的预期利益进行保护，具有正当性和必要性，事关公司生存发展和经济秩序健康有序，刑法应予以保护。
（1）商业机会利益的刑法边界。如何界定商业机会利益的刑法边界，事关司法实践中能否对其加以保护。笔者认为，合法的商业机会利益应当具备以下三个条件：一要具备营造性，商业机会利益不会从天而降，其必定归属于核心生产资料控制方的成本投入和资源转换，才能将抽象的、可期待利益转化为具体的现实利益，这种转化既可以通过资金投入、技术革新等方式长期持续投入，也可以是某种具体的特定的生产活动投入。二要具备依附性，商业机会利益具有附属性质，不可能独立存在，一般以投入一方的营造活动和经营范围为保护边界。[5]三要具备优势地位，通过营造在特定领域取得优势地位，形成市场竞争能力，进而取得预期利益。
（2）商业机会利益的财产属性。根据我国刑法相关规定，现实的具体的财产权利受到法律保护，如刑法第271条保护的对象为“本单位财物”，这种财物包括有形财产，也包括无形财产，如债权、产权等。严格意义上讲，商业机会是一种抽象的资格权利，通过持续不断的交易活动可实现向具体的财产权利的转化。事实上，并不是所有的商业机会都能转化为现实的财产权利。笔者认为，如上文所述，通过营造性活动在特定领域取得优势地位，进而在后续交易活动中取得的合法的、确定的、可预见的的商业机会利益，应当赋予其法律上确认的财产权利。
（三）侵占商业机会利益行为的法律适用
具体到该案，笔者认为，涉案人员利用职务便利，虚增中间环节，获取公司商业机会利益的行为应当予以刑法规制，理由如下：
1.涉案差价系该公司的商业机会利益
通过审查全部在案材料和调查走访，涉案人员侵占的杭州S公司的产品销售差价，实际上表现为杭州S公司合法的、确定的、可预见的商业机会利益，应当认定为杭州S公司的财物。首先，优势地位明确。S集团及杭州S公司深耕核电、军工、航空、汽车等领域高端精密零部件制造及销售，且通过持续不断的人才培养、研发投入、产品创新，成为该领域的头部公司，具备较强的国际竞争力和优势可能性。其次，终端客户明确。杭州S公司是S集团在中国大陆地区设立的唯一全资子公司，其产品在大陆地区主要面向该领域的国有控股公司、外国控股公司，如中国原子能科学院、中航工程设备集团、德国大众集团等，终端客户目标群体较为集中固定，难以复制推广。第三，预期利益明确。经过充分的市场调查，结合涉案终端客户证言及相关书证得以证实，杭州S公司基于较强的优势竞争能力，产品受市场欢迎、可替代性弱，产品价格体相对稳定，终端客户稳定，预期利益明确。
2.未经公司许可虚设中间环节
销售是产品得以在市场上流通的重要环节，销售部门是连接公司和终端客户的枢纽和重要桥梁，历来是公司的核心部门。在市场经济中，销售模式大体可分为“直销模式”和“分销模式”两种，其中“直销模式”主要表现为公司有明确的目标客户群体，通过减少经销商、代理商或零售商等中间环节，直接从终端客户处接受订单、推销产品，进而争取利润最大化。该案中，被害单位杭州S公司系在核电、军工、等高端制造领域具备明显优势地位的跨国公司，其产品在中国大陆地区具有较强的市场竞争力，终端客户不乏实力雄厚的控股公司。基于上述原因，为减少流通环节，节约运营成本，赚取最大化利润，杭州S公司自成立以来，一直坚持实施“直销模式”，也从未授权特定公司或个人成为经销商，这一点与杭州S公司的内部规定、经营手册、内部邮件及相关证人证言等在案证据相互印证。综合全案证据，“设立中间公司系杭州S公司销售领域不可或缺的环节”这一辩解与事实和证据不符，不能成立。
3.利用职务便利获取不法利益
市场经济中，公司与客户之间可以直接发生经济关系，也可以间接发生经济关系，后者意味着有中间环节介入其中、牵线搭桥、提供服务。实践中，虚设中间环节侵占本单位财物的途径可以归纳为三种情形：一是事先向客户言明，已授权中间环节开展具体业务，先将本公司产品以较低价格销售给中间环节，后加价销售给客户，进而获取两次交易产生的差价。二是以本公司名义洽谈业务，再以中间环节的名义先行采购，加价后销售给本公司，进而获取两次交易产生的差价。三是设立中间环节从事服务类业务，从本公司赚取高额佣金、服务费等，或中间环节利用本公司资源从客户处收取高额佣金、服务费等。上述三种情形，行为人的主观目的均是侵占本单位财物。
该案符合上述第一种情形，其虚设中间环节、获取不法利益的行为表现如下：首先，行为客观多余。经调查发现，涉案人员设立的众多中间公司没有员工、没有投入、没有业务，没有创造任何经济价值，也未承担任何经营风险，其存在的唯一目的就是为获取不法利益提供中间渠道，终端客户受限于产品需求，只能向中间环节采购产品。其次，账面操作依赖职务便利。职务便利决定经营范围，中间公司设立后，其实际业务经营活动并非自身法定经营范围，而是取决于涉案人员的具体职务、职权范围；职务便利决定交易活动，涉案人员利用主管、管理销售岗位的职务便利，未经杭州S公司授权，强行将中间公司加入到交易环节，为获取不法利益创造机会和便利。最后，实际控制支配不法利益。行为人利用职务便利实际占有或实际支配公司财物，是构成职务侵占罪的必然结果，否则不构成相应刑事犯罪。经查证，涉案人员在实施犯罪行为前商定，根据各自行为作用确定获利分成比例，涉案资金流向证实涉案人员在获取不法利益后，根据事先约定对该利益进行了二次分配。
【注释】
*浙江省杭州市人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官[310000]
**浙江省杭州市钱塘区人民检察院检委会专职委员、四级高级检察官[310000]
***浙江省杭州市钱塘区人民检察院第一检察部副主任、二级检察官助理[310000]
[1]参见吕来明：《论商业机会的保护》，《中国法学》2006年第5期。
[2]参见沈贵明：《公司商业机会的司法认定》，《法学》2019年第6期。
[3]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书，（2008）乌中民一初103号；新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书，（2010）新民二维14号；最高人民法院民事判决书，（2011）民提320号。
[4]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期。
[5]同前注[2]。
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