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【202212073】免息借款类受贿犯罪的认定及数额计算
文/鲍顺平
作者单位：浙江省嘉善县人民检察院第二检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
被告人郑某某，原任某县公安局副局长。2011年6月，郑某某为筹措资金入股某矿业有限公司，向汪某某借款300万元。2016年11月，郑某某为筹措资金用于期货投资，又向汪某某借款199万元。2009年至2020年间，郑某某多次利用职务便利为汪某某谋取不正当利益，不仅使汪某某在所涉开设赌场案件中获得从轻处理，还为其在所涉民事案件中利用公权力取证。基于上述谋利行为，汪某某在借款时约定不收取郑某某利息。至案发，郑某某尚欠汪某某借款本金220万余元，按照同期银行贷款基准利率计算，截至2020年6月27日郑某某被留置期间，未支付借款利息数额共计83万余元。
二、分歧意见
在司法实践中，通过放贷收取高额利息类的受贿案件已较为普遍，构成受贿犯罪并无太大争议，但法律及司法解释并没有明确规定国家工作人员向请托人免息借款能否构成受贿犯罪，也未对借款期间受贿数额的计算方式作出相应规定，使得司法实践中对免息借款行为是否构成犯罪及受贿数额的计算存在不同观点：
（一）是否构成受贿罪
第一种意见认为，免除的借款利息不属于贿赂犯罪中的“财物”，郑某某的行为不构成受贿罪。该意见认为，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《贪贿解释》）第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。……”该司法解释仅对债务免除情形属于财产性利益予以了规定，而本案中汪某某给郑某某免除的是借款利息而非债务本身，因此对该部分免除的借款利息是否是财产性利益并没有明确的法律依据，郑某某的行为不构成受贿罪。
第二种意见认为，免除的借款利息属于贿赂犯罪中的“财物”，郑某某的行为构成受贿罪。该意见认为，贿赂中的财产性利益应当从其实质，即按照是否需要支付货币利益来把握。本案中，使用资金应承担相应成本，无论是行贿方汪某某本人在银行的贷款、向其他人出借的钱款，亦或是郑某某在借款期间对外放贷的钱款，均需借款人支付利息，故应当将借款利息认定为郑某某需支付给汪某某的财产性利益，这并不违背“两高”《贪贿解释》第12条及既往法律规定的精神。因此，所免除的借款利息具有财产性利益，郑某某的行为构成受贿罪。
（二）受贿数额计算
若认为构成受贿罪，对于受贿数额的计算方式亦存在不同观点。
1.确定借款利率的不同意见。当前，法律及司法解释均没有规定免息借款类受贿犯罪的利率标准，由此也产生了三种分歧意见。第一种意见认为，借款利率应参照郑某某在借款期间对外放贷的利率来确定，其理由是郑某某通过免息借款与放贷利率的差额牟取到了不正当利益，放贷利率与郑某某的实际获利具有直接关联性。第二种意见认为，借款利率应参照汪某某与其他人约定的借款利率均值来确定，其理由是汪某某若将免息借款出借给他人便能获取相应利息，当该部分利息作为贿赂时，其遭受的利息损失与向他人放贷的利率具有直接关联性。第三种意见认为，借款利率应参照中国人民银行发布的贷款基准利率来确定，其理由是该利率由国家向社会公布，虽会随着我国经济形势变动而不断调整，但在特定时期是固定的，能反映免息借款在市场经济中的使用成本，并不会因个案案情差异而产生不同计息方式。
2.认定借款期限的不同意见。本案中，对于资金出借期间该如何起算并没有争议，因为资金到达受贿人银行账户并受其控制、支配本身是一个客观的事实，但是对借款的终止日期该如何认定存在不同的观点，主要有以下三种意见。第一种意见认为，应当将实际清偿日期作为终止日期计息，其理由为民事类案件均照此计算。第二种意见认为，在案发前双方在扣除归还的本金后已重新签订了新的借款协议，新的协议已取代原先的免息借款约定，应将新借款协议的签订日期作为终止日期计息。第三种意见认为，应当将受贿人被采取留置措施日期作为终止日期计息，其理由为此时受贿人的犯罪行为已被发觉，其人身自由已被限制、剥夺，客观上不具备清偿履行能力。
三、评析意见
笔者认为郑某某的行为构成受贿罪，应参照同期银行贷款基准利率，以其被留置日期作为终止日期计算受贿数额。理由如下：
（一）郑某某的行为构成受贿罪的法理分析
1.免除的借款利息属于财产性利益，符合法律及司法解释的规定。受贿罪的犯罪对象是贿赂，按照刑法的规定就是“财物”。在司法实践中，不法分子为了规避对“财物”的限制，往往采用更为新型、隐蔽的受贿手段，若坚持固有的贿赂范围认识将会放纵大量的新型受贿犯罪行为。从《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）这一指导反腐败工作的全球性文件来看，其贿赂内容规定为“不正当好处”，并未局限于“财物”[1]，我国全国人大常委会早在2005年10月便表决通过关于批准《公约》的决定。2008年11月，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对财物的范围作了明确规定，即“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等”。该解释将“财物”扩大解释到财产性利益。2016年4月，“两高”《贪贿解释》第12条对“财物”的范围进一步予以明确，规定受贿罪的“财物”包括货币、物品和财产性利益。上述规定表明，我国为适应反腐败形势的需要，已将贿赂范围从单纯的“财物”扩大到“财产性利益”。这意味着对于财物可从其所包含的利益来认定，对财产性利益可从是否需支付货币利益的角度来把握。本案中，除了汪某某出借给郑某某的钱款外，行受贿双方与他人的借、贷款均约定了利率，借款人需承担资金使用成本并按约定支付利息，因此汪某某所免除的借款利息本质上就是郑某某需支付的财产性利益。
2.所免除的借款利息是权钱交易所得，符合受贿犯罪的构成。只要以益换权，行贿人就可以满足受贿人的任何需要，只要受贿人手中的公权力为行贿人所收买，就可以受贿罪论处。[2]因此，权钱交易是受贿犯罪的本质特征。本案中，认定受贿犯罪的关键在于证明免息借款行为与履职行为间的内在关系，以下几个方面的要素都反映其权钱交易的实质：
首先，是免息借款的原因。在现实生活中，免息借款行为一般都建立在亲友关系及借款人的人格、社交影响力之上，较为多见的就是亲友间的帮扶、救助情形。因此，即便国家工作人员实施了免息借款行为，也不能一概以受贿论处，其是否具有受贿嫌疑需进一步从出借人与借款人各自的身份、职业背景，以及双方间的交往情况来综合判断，如果公权力是双方交往的基础，是免息借款实现的充分条件，那么该行为就属于钱权交易行为，应认定为受贿犯罪。本案中，在郑某某为汪某某首次谋取不正当利益前，二者不存在特殊感情基础，双方因汪某某向郑某某请托而结识，后因郑某某多次利用公权力为汪某某谋取利益而交往，这就说明了公权力才是双方关系的基础，也是郑某某获取免息借款的充分条件，故该种免息借款行为应当以受贿犯罪论处。
其次，是免息借款的期限。借款行为在现实生活中较为常见，一般都会约定一定的还款期限。因此，通过免息借款期限的长短能有效甄别其是否涉嫌受贿犯罪。如果国家工作人员长期拖欠、占用出借人大量资金而不承担任何成本，出借人也没有通过司法途径积极追讨，这就有违常理，其背后往往是国家工作人员为此出卖了公权力。本案中郑某某的两笔借款至案发的持续时间分别长达9年、4年，而汪某某给其他借款人的借款期限均在3年内，若到期不还便会通过民事诉讼途径积极索要。因此，汪某某对郑某某是区别对待的，这更能说明其愿意提供长期的免息借款就是为了向郑某某输送利益，是其行贿的手段。
再次，是免息借款的数额及手续。虽然亲友间的借款往往不会出具书面手续，但在大额借款时仍会比较慎重，尤其是当借款数额到了数百万元的时候，则一般会要求签订书面协议。因此，在审查大额免息借款行为时，是否具备书面借款协议往往可用于区分正常借贷与受贿行为。本案中，郑某某的两笔借款分别为300万元、199万元，数额特别巨大，按照生活常理一般都会由借款人出具书面借款协议。在案证据也反映出，汪某某即便在出借20万余元时也会要求借款人出具借条。因此，郑某某借用巨额钱款却未出具书面借款手续，这对小心谨慎的出借人汪某某是不利的，也不符合汪某某一贯的做法，这表明汪某某的“反常”正是为换取郑某某手中公权力所付的代价。
（二）郑某某受贿数额认定
1.按同期银行贷款基准利率计算，便于犯罪数额的量化。由于我国刑法对于受贿罪总体是以赃论罪的模式，因此无论是财物还是财产性利益，作为贿赂认定时，均要计算或折算成具体人民币金额。[3]若无法将免除的借款利息计算成具体的人民币金额，则会影响案件的定罪量刑。
笔者认为，借款利率应当参照中国人民银行发布的贷款基准利率来确定。若借款利率参照郑某某在借款期间对外放贷的利率来确定，或参照汪某某与其他人约定的借款利率均值来确定，则在确定利率时分别从行受贿双方实际的获利和损失来论述，与个案事实较为贴近，具有一定的合理性。但是，从整个司法办案角度来看，不同人员对外放贷时会根据借款人的信用、双方的关系等因素来确定不同的利率，这就意味着个人对资金的利用能力不同，其获取的利息收益也不同，给受贿数额的认定带来不确定性。若参照同期银行贷款基准利率来确定，其利率的固定性使得受贿数额在计算时更具确定性，在司法实践中能够确保同类案件的处理更具一致性、公平性。同时，适用该利率也具备一定的法律基础：一方面，根据《商业银行法》第38条的规定，我国的商业银行应当按照中国人民银行的规定来确定贷款利率，因此中国人民银行发布的贷款基准利率作为金融产品利率定价的重要参考，具有较强的公信力、权威性和市场认可度；另一方面，我国民事类案件关于借款利率的有关规定对本案也提供了重要参考价值。从纵向角度来看，在1988年，最高法就曾在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”在1991年，最高法《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（已失效）第8条再次规定在借款利率发生争议时，可参照银行同类贷款利率计息。在2015年，最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定，对借贷利息约定不明的，可根据交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息，《民法典》也延续了以上规定。从上述规定来看，市场利率一直是一个重要的利息确定因素，因此在借款利率约定不明的情况下，法院也常常在司法实践中以同期银行贷款基准利率计息。
因此，笔者认为，在社会市场经济的运转中，使用资金需支付相应成本，通过中国人民银行发布的贷款基准利率，能够计算出借款在使用期间需承担的货币对价成本，这不仅把握了免息借款具有的财产性利益属性，也便于在司法实践中量化该部分免息借款具有的利益数额，从而为受贿犯罪的定罪量刑扫清障碍。
2.将留置日期作为免息借款终止日期计息，符合司法实践的需要。影响免息借款类受贿犯罪数额的认定因素，除了借款利率以外，还取决于借款期限。
笔者认为应将留置日期作为免息借款终止日期计息。若将实际清偿日期作为终止日期计息，无法归还本金则将一直计息，导致所认定的利息数额畸高，且在审查起诉阶段、审理阶段均无法确定受贿数额，导致无法定罪量刑，不具备合理性。若将新借款协议的签订日期作为终止日期计息，虽然双方重新达成了新的借款协议，但该协议仍约定不收取利息，并未导致先前免息借款行为的终止，其本质仍属于权钱交易的延续，以此作为终止日期同样不合理。若将留置日期作为免息借款终止日期计息，此时免息借款虽由郑某某继续占用，但其已丧失人身自由并处于客观不能履行的状态，不再具备继续为汪某某谋利的可能性，更符合有利于犯罪嫌疑人的原则，体现了刑法的谦抑性。同时，按此计算方式能够在审查起诉阶段就计算得出受贿数额，从而提出精准的量刑建议，符合司法实践的需要。
（三）办理免息借款类案件的证据收集
在免息借款类受贿案件的办理过程中，受贿人往往会辩解亲友关系、本人的人格或社会影响力是获取免息借款的主要原因，并否认免息借款给其带来了利益，这也导致了免息借款类受贿行为会游离在罪与非罪的边缘。因此，其入罪的关键在于构建完善的权钱交易证据体系。笔者认为可从以下几个方面开展工作：
1.筑牢免息借款具有财产性利益的证据基础。免息借款类受贿案件作为新型受贿案件，其最主要的特征就是其利益类型与以往观念中的“财物”种类不同，故通过取证工作来论证其所具有的财产性利益显得尤为重要。这要求我们应从行贿人遭受了损失，而受贿人却由此获取了利益的角度来开展取证工作。
在行贿人方面，应调查其在免息借款期间其他资金的使用情况，以证实其本身需承担资金使用成本，或证实其将免息借款给到受贿人后遭受了利息损失。在本案中，一方面，鉴于行贿人汪某某长期从事生产经营活动，办案人员认为其在银行会有贷款情况，最终顺利从银行调取了其本人贷款的书证，显示在免息借款期间需向银行贷款支付3.8%至6.44%不等的贷款年息；另一方面，汪某某有对外放贷行为，遂向法院、借款人调取了相关民事诉讼材料、借款书证，显示在免息借款期间其向其他人放贷需要收取7.8%至24%不等的年息。
在受贿人方面，应围绕其本人对免息借款具财产性价值的主观明知开展取证工作。本案中，郑某某在获取免息借款后，实施了投资入股、期货投资、对外放贷等多种行为，其中最能说明问题的就是免息借款与对外放贷之间的利率差额。通过向郑某某借款人员取证，调取借款合同，办案人员发现在免息借款期间，郑某某放贷时收取的年息高达24%至30%不等，借此牟取到了利息差额，能直接推定其对免息借款利益的主观明知性。
2.依法获取计算受贿数额的相关书证。在认定免息借款类受贿犯罪的数额时，其计算过程较常规受贿犯罪案件更为繁琐，在获取同期银行贷款基准利率后，不仅要根据归还的本金来重新调整本金计息，还需要根据借款周期的利率变化来不断调整利率计息。而办案人员往往没有任何财务经验，如何准确计息是摆在办案人员面前的难题。对此，办案人员向多家商业银行发函协助计息，由多家商业银行出具相应的利息计算表，最终得出一致的计息数额，准确认定本案的受贿数额。
3.做好间接性证据的分析工作。要对证据细节予以重视和分析，如行受贿双方的身份、职业、交往情况等，通过串联相关证据细节，有效论证免息借款背后的利益交换。从本案的办理来看，通过行受贿人员亲友所述双方交往的言词证据，反映出二人在事前不具备特殊的感情基础，间接证实公权力才是郑某某长期免息借用大额钱款充分条件。
最终，郑某某受贿案经生效判决认定，借款期间所免除的利息认定为财产性利益，并按照同期银行贷款基准利率，以被留置日期作为终止日期计算了受贿数额。
【注释】
*浙江省嘉善县人民检察院第二检察部五级检察官助理[314000]
[1]参见《联合国反腐败公约》第15、16、18、19条等。
[2]参见李卫红：《受贿罪的司法认定》，《法学杂志》2016年第4期。
[3]参见陈国庆：《公职人员职务犯罪认定与证据指引》，中国方正出版社2019年版，第117页。
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