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【202206070】网络裸聊敲诈勒索案件下游犯罪的司法认定
文/陈志佳；杨玉心
作者单位：江苏省南通市崇川区人民检察院第一检察部 江苏省南通市崇川区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2020年以来，犯罪嫌疑人钱某为牟取非法利益，通过网络对不特定人群实施裸聊敲诈。2020年9月，钱某与犯罪嫌疑人康某取得联系，钱某隐瞒实施裸聊敲诈的事实，谎称其在缅甸从事网络赌博活动，邀请康某为网络赌场进行“跑分”洗钱，并承诺给其转账金额3%作为提成。具体作案流程为：首先，钱某等人通过网络裸聊敲诈被害人，要求被害人将钱款转入康某等人提供的银行账号（即“一道”）；其次，钱款到账后，“一道”人员将上述钱款转入其微信零钱通，并将上述钱款在康某团伙的其他人员微信账户（即“二道”）内进行混杂、转移；最后，再通过微信扫码方式将赃款转移给钱某等人。
2020年11月至案发，康某等20余人在江苏省常州市、苏州市等地，明知相关钱款来源于上游网络犯罪的情况下，以上述方式帮助上游犯罪嫌疑人转移犯罪所得人民币990余万元。
二、分歧意见
（一）案件定性方面的争议
对本案中康某等人帮助上游网络裸聊敲诈勒索犯罪，实施提供信用卡、转移赃物的行为，存在两种不同意见。第一种意见认为，本案构成帮助信息网络犯罪活动罪。康某等人明知上游犯罪分子利用信息网络实施犯罪，仍提供银行卡、微信账户为上游犯罪分子收取、转移赃款，属于为上游网络犯罪分子提供支付结算的帮助行为，犯罪数额超20万元，系情节严重，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。第二种意见认为，本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。康某等人明知涉案钱款系犯罪所得，仍通过各自银行账户、微信账户为上游犯罪分子收取、转移赃款，属于明知犯罪所得而予以转移的行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，且犯罪数额超10万元，系情节严重。
（二）犯罪数额认定方面的争议
本案中，部分行为人做“一道”（即提供银行账户接受被害人被敲诈而转账的钱款），部分行为人做“二道”（即从“一道”人员处接收钱款，再将钱款混杂转移）。在犯罪数额认定方面，本案存在两种意见。
第一种意见认为，应当以流经各行为人银行账户、微信账户数额为各自的犯罪数额予以认定，并排除没有明确被害人的金额。第二种意见认为，应当对各行为人的行为进行整体评价，以流入“一道”人员银行卡的总金额计算各参与行为人的犯罪数额，对于犯罪嫌疑人不能说明合法来源的入账金额一并认定犯罪数额，行为人能够提供合法来源的除外。
三、评析意见
（一）案件定性
本案定性，笔者同意第二种意见，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究行为人的刑事责任。理由如下：
1.本案涉及“支付结算”行为不能为帮助助信息网络犯罪活动罪所涵盖。从两罪涉及“支付结算”看，帮助信息网络犯罪的支付结算一般表现为提供支付平台帮助结算，提供平台者并不参与实际的收取、转账等具体结算行为，比如行为人自行在某平台注册账户用于网络犯罪活动，具体收取、转账、支付等结算行为均由行为人自行完成，平台方仅提供账户平台，不参与具体结算工作；又如，自然人提供自己或他人的银行卡给网络犯罪分子使用，自身并不参与具体资金的收取、转账、取现等结算工作。在此种情形下，平台方或提供银行卡的自然人，如主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然实施了上述行为，则应当以该罪追究刑事责任。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为模式是窝藏、转移、收购、代为销售的具体行为，即行为人参与处置犯罪所得及收益。
从本案来看，康某等人行为包含提供银行卡收款、将收到款项进行多次转账使其流向复杂化，并最终将款项转至上游犯罪分子指定账户等行为。康某等人行为不仅包含以银行卡收款的方式为上游犯罪分子提供“支付结算”帮助，还包括更为关键的使资金去向复杂化的多次转账行为，故仅以帮助信息网络犯罪活动罪不足以完整评价其行为。
2.提供信用卡等账户帮助上游网络犯罪收款，并将收到款项再次实施流转等行为的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。康某等人行为符合“明知犯罪所得而予以转移”的规定。康某等人对进入其银行账户的款项属于犯罪所得具有笼统的认知，其将涉案钱款在多个银行账户、微信账户内进行频繁划转的行为，与《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见》）第5条第2项：“帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的”规定的方式、特征、后果均高度一致，虽然本案上游犯罪并非电信网络诈骗犯罪，但完全可以参照该项规定，康某等人符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪“明知犯罪所得而予以转移”的规定。
康某等人行为不构成上游犯罪的共犯。《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。”本案中，康某等人与上游犯罪分子没有事先共谋，犯罪过程中对上游犯罪分子具体犯罪行为不明知，即使康某等人在一段时间内多次帮助上游犯罪分子收取、转移赃款，也不能以此推断其“主观明知”，进而认定其与上游犯罪构成共同犯罪，将其以上游犯罪的帮助犯论处。
综上，本案以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究行为人的刑事责任更为恰当。康某等人为牟取不法利益，提供本人名下的银行账户、微信账户帮助上游犯罪分子收取被害人钱款，并以多次转账方式将涉案赃款的来源与去向复杂化，严重影响对上游犯罪分子的打击，造成四百余名被害人近千万资金未能追回。若对于康某等人的上述行为仅以帮助信息网络犯罪活动罪评价，不能完全涵盖行为人的犯罪行为，会造成仅评价了提供账户的行为而遗漏了更为关键、危害更大的转移赃款行为；而且从罪责刑相适应的角度出发，帮助信息网络犯罪的法定最高刑仅为有期徒刑三年，与康某等人行为所造成的危害后果不相适应。
（二）犯罪数额认定
以被害人钱款入账为标准，累计计算，具备一定特征的钱款均认定为犯罪数额，但存在相反证据的除外，理由如下：
1.行为人的犯罪数额应当以共同犯罪团伙的犯罪总额予以认定。在共同犯罪场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致结果的发生（即结果应当归属于每一个人的行为）。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯责任。[1]在本案中，各行为人基于同一个行为目的——帮助上游犯罪分子转移赃款，进行了不同的分工——联络上游犯罪分子、提供银行账户收款、利用银行账户、微信账户等将收取到的赃款进行转移等等，行为人基于同一个犯罪目的进行的不同分工共同导致了同一个危害结果的发生——导致被害人钱款被转移，损失无法挽回，上游犯罪追查困难，难以有效打击。所以，本案行为人基于同一个犯罪目的，进行不同职责的分工，应当对各自参与的犯罪事实所对应的全部犯罪数额承担责任，而不仅是对流经自己的银行账户、微信账户的数额承担责任。
2.与已查证被害人被敲诈勒索数额类型一致且钱款到账后被迅速转移的，未能客观收集其余被害人被实施敲诈勒索证据的，该部分犯罪数额应予认定。现有证据已经能够证实，本案上游犯罪确系网络犯罪。网络犯罪的地域分布较广，非接触性明显，网络实名制推广的局限以及网络犯罪的涉案金额分散等，往往成为无法查清被害人人数的障碍[2]。本案中，已查明的被害人达50余名，分布于数十个城市，亦可见被害人地理分布广泛、数量众多，客观上给侦查取证带来严重不良影响，完全、完整收集所有被害人的陈述、涉案书证等证据，既不符合客观规律，也会造成司法资源的严重浪费，制约案件的顺利办结。本案上游犯罪分子的犯罪手段模式化程度较高，通过审查已报案被害人的被敲诈过程，可以归纳出犯罪分子的手段特征，在没有相反证据的情况下，同类犯罪数额可以参照已报案被害人，一并予以认定。
3.仅以存在被害人材料的事实，认定犯罪数额，不利于整体打击犯罪行为和追赃挽损工作。司法实践中电信诈骗案件的被告人往往热衷于发布“黄赌毒”相关信息。被害人一旦涉及较为私密的“黄赌毒”，担心自己隐私被泄露，往往选择自认倒霉，不愿报案[3]。本案上游犯罪虽不是电信网络诈骗犯罪，但也属于利用电信网络实施的敲诈勒索犯罪，其犯罪特征与电信网络诈骗犯罪的非接触性、对象不特定性等特征具有同一性，且该案的具体犯罪行为也系涉黄敲诈行为（裸聊敲诈），客观上会存在部分被害人考虑自己的隐私而不去报案的情况。在此情形下，如将此类人员排除在被害人范围之外，不利于对本罪及上游犯罪的完整打击。同时，会给后期上游犯罪分子到案后的赃款处置带来困境，没有被害人何来退赔被害人损失、将赃款发还被害人？这样就会发生犯罪分子因为犯罪所获得的不法利益不能被完全剥夺的情形，严重影响案件办理的政治效果、社会效果，影响刑法的生命力。
4.通过相反证据排除，不会造成刑事打击超限，侵犯行为人合法权益的情形。参照《电诈意见》第6条第1项的规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案上游犯罪虽然不属于电信网络诈骗犯罪，但与电信网络诈骗犯罪的行为特征、危害特征完全相同，笔者认为可以参照该司法解释对本案（下游犯罪）的犯罪数额进行认定。但是，由于本案的犯罪数额中有部分数额系根据现有证据进行合理推定得出，则应当允许本案的行为人提供反证，证明其账户内的涉案钱款具有合法来源。反证也就意味着当事人应当承担相应的举证责任。[4]结合本案，检察机关在审查起诉环节，对行为人用于接收被害人钱款的银行流水进行分析，根据作案时间（夜间至凌晨）、金额特征（大于1000元）、操作特征（快进快出）等提取疑似被害人名单，交行为人辨认，由行为人自行指出有无其相识人员或存在合法经济来往的记录，经检察人员核实后予以剔除出犯罪数额，确保案件犯罪数额认定准确，不枉不纵，维护行为人的合法权益。
综上，网络裸聊敲诈勒索案件，虽然不属于电信网络诈骗犯罪范畴，但其犯罪行为特征、危害性特征均与电信网络诈骗犯罪相当，目前针对此类犯罪虽无明确司法解释，但司法人员亦不应机械司法，排除此类电诈司法解释的合理运用，应当根据此类案件的客观规律，对相关法律法规、司法解释进行体系化理解，合理化运用，有助于全面、完整评价此类犯罪行为。
【注释】
陈志佳，江苏省南通市崇川区人民检察院第一检察部检察官助理[226001]
杨玉心，江苏省南通市崇川区人民检察院办公室副主任[226001]
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第395页。
[2]姚万勤、王东海：《网络侵财犯罪数额的认定》，《中国检察官》2021年第14期。
[3]同前注[2]。
[4]参见郝廷婷：《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》，《人民司法》2017年第14期。
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