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【202206067】网络平台传播欺诈信息的刑事责任认定
文/杨言军；李超
作者单位：浙江省湖州市南浔区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2020年8月至12月间，被告人张某某等为实施诈骗，在某知名网络平台多次发布能够办理“淘宝贷款”的欺诈信息。在此过程中，平台要求被告人提供公司法人复印件、公司营业执照等证明材料，被告人虽按照要求提交了材料，但所提交营业执照的经营范围中并不包含贷款事项，平台对此亦未严格审核。在被告人向网络交易平台支付20万余元信息推广费后，平台发布了相关欺诈信息，欺诈信息被点击数达到8万余次。在此过程中，平台工作人员收取了被告人1000余元的红包，并被要求“帮忙快点发布”。被害人在网络平台上看到信息后，通过该网络平台客服进行转接，用微信、电话等方式与被告人取得联系，咨询贷款事宜。被告人之间配合使用“贷款话术”，通过编辑制作“淘宝贷款”额度、贷款过程视频、发送贷款短信等方式使被害人陷入错误认识，对300余名不特定人员实施诈骗，涉案金额合计人民币260万余元。
二、分歧意见
本案中，被告人构成诈骗罪毋庸置疑，但对于发布欺诈信息的网络平台是否构成犯罪存在不同意见：
第一种意见认为，网络平台的行为是“中立性的帮助行为”，成立诈骗罪的帮助犯，构成诈骗罪。平台在信息审核时没有尽到审慎义务，被告人提供的营业执照上不含“办理贷款”，而被告人发布的信息却涉及“贷款”；平台工作人员存在收受红包的行为，获得了额外收益，可以推定“明知”相关信息为欺诈信息，平台行为在客观上帮助了诈骗行为的实施，应当以诈骗罪的帮助犯论处。
第二种意见认为，网络平台构成帮助信息网络犯罪活动罪。网络平台建立了相应的审核管理机制，平台没有尽到审慎的审核义务，提供广告推广使欺诈信息“大量传播”，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
第三种意见认为，网络平台构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。网络平台具有管控以致消除欺诈信息的能力，但平台没有严格履行管理义务，致使欺诈信息被点击数达到8万余次，达到了“大量传播”的犯罪标准，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
第四种意见认为，网络平台行为具有较强违法性，但尚不构成犯罪。网络平台没有充分履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，存在监管不到位的问题，但鉴于案发前网络平台没有收到监管部门责令改正的通知，在收到监管部门责令改正通知后加强了管理，清除了欺诈信息，严格落实了整改措施，不应以犯罪论处。
三、评析意见
本文同意第四种意见，具体分析如下：
（一）网络平台的行为不构成诈骗罪的帮助犯
并非所有中立性的帮助行为都构成犯罪。中立帮助行为有两个特性：一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平时生活中较为常见的一般交易行为；二是帮助行为人主观心态的模糊性，即其自身的主观心态难以准确把握。[1]中立的帮助行为由于具有“日常”属性，采用何种标准对其处罚目前在理论和实践中并没有形成一致结论，毕竟“中立行为不具有全面的可罚性”[2]。
根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明知他人实施诈骗犯罪，为其提网络技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。本案中，平台虽然提供了网络技术支持，但没有证据证实平台对被告人实施诈骗犯罪是明知的。平台的经营范围中包括发布信息，其推广信息行为本身属于合法的日常行为。且在发布信息前，平台均对申请人的相关证照进行了审核，虽然存在审核不严问题，但不宜就此认定平台对被告人“捏造事实、隐瞒真相”的诈骗行为是明知的。既然对诈骗犯罪不明知，也就谈不上为犯罪助力，所以平台行为不是帮助行为，不构成诈骗罪的帮助犯。
（二）网络平台不构成帮助信息网络犯罪活动罪
帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入等技术支持，情节严重的行为。在本罪中，行为人的主观方面要求明知他人利用信息网络实施犯罪。根据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对经监管部门告知后仍然实施有关行为的,交易价格或者方式明显异常的,提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的等情形可以认定行为人明知。本案中，该平台作为大型的网络服务平台，并没有实施提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的行为,也不存在经监管部门告知后仍然实施有关行为的情形。被告人支付的20万余元推广费用没有明显超出市场价格。因此，现有证据不能认定网络平台明知他人利用信息网络实施犯罪，不够成帮助信息网络犯罪活动罪。
（三）网络平台的行为不构成拒不履行信息网络安全管理义务罪
根据刑法第286条之一规定，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪必须完成三个层次。第一个层次，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；第二个层次，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正；第三个层次，出现“致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节的”情形之一。笔者对此三个层次要件进行分析。
1.网络平台没有严格履行应有的信息网络安全管理义务。现有证据表明，客户在网络平台发布信息需要提供营业执照，而营业执照上都有明确的营业范围，但被告人提供的营业执照上营业范围不含“贷款”，如果仔细审查是可以发现这一问题的，但平台并没有做到认真审查。平台工作人员有收受被告人红包的行为，虽然红包只有1000余元，但工作人员作为公司的代表，其获得了额外收益，至少表明公司对工作人员疏于管理，而这一定程度上导致了欺诈信息的更快发布和大量传播。
2.网络平台没有严格履行信息网络安全管理义务导致违法信息“大量传播”。《解释》对拒不履行信息网络安全管理义务罪中“致使违法信息大量传播的”标准进行了量化，比如“致使传播违法视频文件200个以上的”“致使违法信息实际被点击数达到5万以上的”等等。本案中，欺诈信息被点击数达到8万余次，达到了“致使违法信息大量传播的”数量要求。因此，网络平台的行为已经满足了第一个层次“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”和第三个层次之一“致使违法信息大量传播”。
但构成拒不履行信息网络安全管理义务罪要经过“网信、公安等承担信息网络安全监督职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施”，且“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的认定，应当结合相关措施是否具有法律以及行政法规依据、是否明确合理，网络平台有无采取措施的能力等因素来综合研判。本案案发后，网信部门向该网络平台发出了责令改正通知书，虽然此时违法信息被点击数已经达到了“大量传播”的犯罪标准，但并不意味着网络平台已经构成犯罪。
3.网络平台收到监管部门责令改正通知书后，在规定的期限内完成整改的，不应以犯罪论处。司法实践中，对“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中致使违法信息大量传播的“违法信息”的计算节点存在不同认识。一种观点认为应在监管部门责令改正之前，另一种观点认为应在监管部门责令改正之后。如果是责令改正之前，那么监管部门责令改正之时就可以是网络平台构成犯罪之时，也即第二个层次可以和第三个层次同时成立。如果是责令改正之后，则此前无论网络平台传播了多少违法信息都不会被追究刑事责任，因为“有关部门责令改正”这一前提要件尚未满足。
根据立法精神及司法实践中的具体情况，本文认为，“违法信息”的计算节点要和“应当履行而拒不履行信息网络安全管理义务”结合起来看。根据《解释》的相关规定，监管部门责令改正还需要给予平台合理的整改期限。具体可分为两种情形：一是监管部门责令整改之时“违法信息”传播数量尚未达到《解释》规定的犯罪标准。这种情形下，网络平台拒不改正，任由违法信息继续传播并在整改期限届满后达到犯罪标准的，构成犯罪。二是监管部门责令整改之时“违法信息”传播数量已经达到《解释》规定的犯罪标准（本案即属于此种情形），这种情形下，网络平台在整改期限内拒不改正的，构成犯罪。
换句话说，网络平台之所以承担刑事责任并不是因为平台上有违法犯罪事实发生，而是因为平台疏于监管导致了违法犯罪事实的发生[3]，也即违法信息的“计算节点”并非关键因素，这里的重点在于“疏于监管”，在于没有严格履行监管义务。而就拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，严格履行监管义务要以知晓平台上有违法信息的存在为前提，在监管部门发出责令改正通知之后就应当认为平台对违法事实已经知晓。这种情况下拒不改正的，就属于刑法意义上的“不作为”，在整改期限届满后就构成犯罪。
具体到本案，虽然相关欺诈信息被点击数达到8万余次，符合了“致使违法信息大量传播的”构成要件，但在监管部门责令平台改正后，平台及时采取整改措施清除了欺诈信息，并承诺杜绝类似事件再次发生，在这种情况下不应再以该罪论处。
（四）网络平台行为具有违法性，应当进行严格规制
根据《网络安全法》等法律法规，网络平台具有严苛的责任和义务，这种严苛的责任和义务是由网络犯罪本身的特点所决定的。网络犯罪的被害人一般是群体，哪怕单个人所遭受的损害是轻微的，但因为被害人群体大，整体的危害也是巨大的，有学者将之描述为“海量行为×微量损失”的“微网络犯罪”形态。网络犯罪利用互联网应用的广泛性，对海量不特定用户进行尝试性侵害，虽然犯罪成功的概率很低且只对部分个体造成微量损失，但因为被害人数量巨大，整体的危害后果严重。[4]因此对网络犯罪应该体现依法从严的主基调，网络平台未严格履行审核管理义务已属违法。
拒不履行信息网络安全管理义务罪属于“不作为”犯罪，其行为分为两个阶段：第一阶段也即上文提到的第一个层次，该阶段的不作为属于违法层面，因为法律以及行政法规规定的履行信息网络安全管理义务所对应的责任形式并不限于刑罚，诸如《网络安全法》等法律也规定了不履行法定义务的行政责任。第二阶段也即上文提到的第二个层次“经责令改正而拒不改正”，该阶段的不作为才属于不作为的犯罪行为，“拒不改正”是立法者为网络平台划定的红线[5]。
因此，在未经监管部门“责令改正”的情况下，哪怕违法信息已经大量传播，依然难以对网络平台以拒不履行信息网络安全管理义务罪论处。即使监管部门已经责令平台改正，如果网络平台整改及时，也不应追究刑事责任。这是刑法对网络平台犯罪“严而不厉”的体现，因为刑法必须保持合理张力，既不能让网络犯罪泛滥，又不能遏制互联网产业的发展，要达到安全可控和开放创新并重的双重目的。
综上，本案中网络平台的行为不构成犯罪，但具有较强违法性，应当采取严格措施对其规制。案发后，检察机关向网络平台所在地网信部门发出检察建议，要求加强对网络平台的监管。在网信部门发出责令改正通知书后，网络平台清除了有关欺诈信息，并承诺加强管理，强化对信息的审核把关，杜绝类似事件再次发生。
【注释】
杨言军，浙江省湖州市南浔区人民检察院党组书记、检察长[313000]
李超，浙江省湖州市南浔区人民检察院党组成员、政治部主任[313000]
[1]参见刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。
[2]孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，《法学》2016年第1期。
[3]参见齐文远、杨柳：《网络平台提供者的刑法规制》，《法律科学》2017年第3期。
[4]参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期。
[5]参见王肃之：《网络犯罪原理》，人民法院出版社，2019年11月第1版，第343-344页。
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