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【202202079】利用GOIP设备为诈骗团伙提供服务的行为辨析
文/李芳旗；王晓玲
作者单位：河南省林州市人民检察院第一检察部 河南省林州市人民检察院综合业务部
期刊栏目：新案速递
[案情]2020年4月左右，被告人王某通过网络购买了 GOIP 网关设备、路由器、手机卡等器材，王某在接通 GOIP 网关设备的网络、电源后，将购买的手机卡插进GOIP网关设备，然后用电脑设置出各电话卡的账号和密码，为诈骗团伙实施电信诈骗提供电话转接服务，电信诈骗团伙根据王某所投放的电话号码数量付给其报酬。王某以日工资700元雇佣被告人杨某，指使杨某将GOIP网关设备、路由器等架设在面包车上，然后将面包车开到偏僻、隐蔽的地方不停地移动，以逃避公安机关的打击。至案发，被告人王某获取非法所得12万余元，被告人杨某获取非法所得1.4万余元。
本案中，对王某和杨某的行为如何定性存在不同意见。第一种意见认为，王某和杨某均构成诈骗罪。二人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以诈骗共同犯罪论处。第二种意见认为，王某和杨某均构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案中，王某购买并接通GOIP网关设备、路由器以及电源等器材，雇佣杨某共同为诈骗团伙实施电信诈骗提供电话转接服务，根据刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的，以帮助信息网络活动罪定罪处罚。第三种意见认为，王某构成诈骗罪，杨某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
[速递]笔者同意第三种意见。
1.王某行为构成诈骗罪。实践中，架设 GOIP设备的行为人对设备用途是明知的，他们一般直接受诈骗团伙操控或是与诈骗团伙互为合作关系，与电信诈骗团伙联系紧密，是电信诈骗能够实施成功的必不可少的重要一环，有的甚至直接参与电信诈骗团伙的利益分成。对于这类行为人，主观上有帮助电信诈骗团伙实施诈骗犯罪的故意，客观上实施了为诈骗团伙提供通讯工具、通讯传输通道的行为，符合诈骗罪的犯罪构成特征，应当以诈骗罪定性。但因为在整个电信诈骗犯罪活动中他们不直接实施或者参与实施以理财、炒股、退货、中奖等各种各样的话术诈骗行为，实践中可结合其在电信诈骗犯罪中所起的作用，若起辅助作用可以诈骗罪的从犯论处。
2.以帮助信息网络犯罪活动罪追究杨某刑事责任更合理。一方面，从主观故意上看，对一些被雇佣的每日领取固定工资的从事看管 GOIP 设备的底层人员，架设 GOIP设备的行为人出于“安全”考虑往往不会给他们交代太多“机密”，他们与诈骗团伙没有直接的接触，获取的非法利益就是每日领取的固定工资，一般不参与电信诈骗团伙的利益分成，与电信诈骗团伙的联系较为松散，这部分人员认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持”，更具合理性，定性为帮助信息网络犯罪活动罪更适宜。另一方面，从罪责刑相适应原则来看，诈骗罪的法定刑比帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑要重。架设GOIP设备行为人是直接参与电信诈骗的重要一环，并参与电信诈骗团伙的利益分成，而负责看管设备的底层人员只领取日固定工资，若定性为诈骗罪，有为整个电信诈骗团伙的行为“买单”之嫌疑，可能会出现罪责刑不相适应的情形。
综上，应当以诈骗罪追究王某的刑事责任，以帮助信息网络犯罪活动罪追究杨某的刑事责任。
【注释】
李芳旗，河南省林州市人民检察院第一检察部检察官助理[456550]
王晓玲，河南省林州市人民检察院综合业务部主任[456550]
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