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【119025】董如彬、侯鹏非法经营、寻衅滋事案
一、基本案情
被告人董如彬，男，汉族，1962年12月27日出生，系云南边民文化传播有限公司法定代表人。2013年10月16日被逮捕。
被告人侯鹏，男，汉族，1970年11月29日出生，系云南边民文化传播有限公司经理。2013年10月16日被逮捕。
云南省昆明市五华区人民检察院指控被告人董如彬犯寻衅滋事罪、非法经营罪、虚报注册资本罪，被告人侯鹏犯非法经营罪，向昆明市五华区人民法院提起公诉。后检察院变更起诉，指控被告人董如彬犯寻衅滋事罪、非法经营罪，被告人侯鹏犯非法经营罪。
云南省昆明市五华区人民法院经审理查明：
（一）2011年3月至2013年5月，被告人董如彬、侯鹏违反国家规定，以营利为目的，通过编造虚假信息、帖文，提供网络有偿服务，其中董如彬参与非法经营4起，数额为人民币345000元，侯鹏参与非法经营3起，数额为人民币255000元。具体如下：
1．2011年3月，被告人董如彬接受公民黎某某的委托，为黎某某与黄氏四兄弟纠纷一事进行炒作。董如彬邀约并组织人员，虚构事实，撰写黄氏兄弟系黑社会组织成员等帖文在互联网发布。其间，黎某某向董如彬支付人民币90000元。
2．2012年8月，被告人董如彬接受景洪市晟华房地产有限责任公司孙某、孙某某委托，伙同被告人侯鹏，虚构事实，编造晟华公司员工与省住建厅工作人员发生冲突及冲突原因的信息在互联网发布，并收取孙某某人民币150000元。
3．2012年11月，被告人董如彬接受云南呈贡德华企业集团有限公司董事长张某某委托，伙同被告人侯鹏以及段某某、王某某（均另案处理）等人，以炒作宣威火电厂污染致癌为手段，以达到关停火电厂、改善委托方楼盘销售现状的目的。董如彬指使王某某杜撰帖文在互联网发布。其间，董如彬、侯鹏收取张某某人民币100000元。
4．2013年5月，被告人董如彬接受云南旅游包机公司副总经理钱某的委托，商定以人民币80000元的费用炒作钱某被判决一事。董如彬虚构事实撰写帖文，指使被告人侯鹏及冯某将帖文发布至互联网。其间，钱某支付给董如彬人民币5000元。
（二）2011年10月至2013年3月，被告人董如彬为提高其网络知名度，增加网民的关注程度，在“10·5”湄公河案件的处理过程中，利用新浪微博、腾讯微博、QQ空间、天涯社区等网络平台散布了大量编造的虚假信息和煽动性言论，引发大量网民围观，严重混淆视听，造成了极其恶劣的社会影响，扰乱了公共秩序。
2013年9月10日，被告人董如彬被抓获归案；2013年9月12日，被告人侯鹏投案自首。
昆明市五华区人民法院认为，被告人董如彬、侯鹏违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序的行为已触犯刑法，均构成非法经营罪，应依法予以惩处。董如彬编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为还构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。
2014年7月15日，昆明市五华区人民法院以（2014）五法刑二初字第91号判决书认定被告人董如彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三十五万元。被告人侯鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人董如彬提出上诉，认为一审判决认定的事实及证据错误，适用法律不当，请求改判无罪。
云南省昆明市中级人民法院经依法审理，认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。于2014年12月4日以（2014）昆刑一终字第53号刑事裁定驳回上诉，维持原判。
二、裁判理由
（一）公民在网络中的言行不能超出法律界限
宪法保障公民的言论自由，但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利。广大网民通过网络表达意见、关注社会问题、进行舆论监督，是公民行使言论自由权利、参与国家政治生活的重要方式。公民依法在信息网络上发表言论，始终受到我国法律的保护。国家通过网络上的各种信息和评论，能够了解社会情况和群众对公共事务的意见和建议。但网民在行使表达权利的同时，亦不能触及法律底线。网络空间并非法外之地，国家法律保护信息网络用户正常的、合法的言论和信息交流活动，打击利用信息网络实施的犯罪行为。
本案中，被告人董如彬、侯鹏以营利为目的，违反国家规定，有偿提供编造虚假信息、帖文并上网发布的服务，有组织地进行网络造谣、炒作活动，谋取巨额非法利益；利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，恶意攻击、诋毁国家、政府和执法机关形象，造成极其恶劣的社会影响，严重扰乱了公共秩序。董如彬、侯鹏的行为损害了国家、社会、集体的利益以及其他公民的合法权利，应当依法追究刑事责任。
。辩护人提出，被告人董如彬等代人发帖是为行使公民的监督权，是针对政府部门的不作为提出批评、质疑，不属于犯罪。
法院认为，公民的正当行使监督权的行为与在公共信息网络随意散布虚假信息行为之间有显著区别。
首先，二者的主观目的不同。就公民监督行为而言，行为人在主观目的上是具有善意的，其在公共信息网络上披露一些负面信息，指出客观存在的问题，目的是督促政府有关部门及时、全面地履行其职责，改进其工作。但被告人董如彬等的目的是通过炒作虚假信息引起网络舆论的争议，形成舆论热点、造成舆论混乱，从而达到收取委托人钱财、提高个人网络影响力的目的。其次，二者在客观表现上存在不同。行使监督权的行为人所披露的应当是真实的信息或经某种方式核实后自认为是真实的信息，而董如彬在网上所发布的涉案微博、帖文内容，或是无中生有，为被告人董如彬本人捏造；或是虚假信息所涉及的内容有一定来源，但经董如彬进行过实质性篡改，以原创的方式发布；或是虚假信息虽曾在信息网络上流传，但已经被澄清，董如彬仍然增添内容在信息网络上予以散布。董如彬明知是虚假的信息仍然发布在网络中，已经明显超出公民正当行使监督权的范围，应当受到法律的否定评价。
（二）关于非法经营罪的认定
《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，对非法经营行为扰乱市场秩序，情节严重的，予以刑罚处罚。该条采用列举的方式规定了三项非法经营行为，并在第（四）项采用兜底条款，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而最高人民法院2011年4月8日下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围，有关司法解释未作明确规定的，应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
对于本案被告人的“上网有偿发帖”行为是否属于非法经营行为，程序上是否需要逐级向最高人民法院请示，分析如下：
1．“上网有偿发帖”行为是一种非法经营行为
本案中，被告人主观上以营利为目的，客观上收取“客户”钱财，为其编造事实、杜撰文章，并发布在信息网络，对案（事）件进行炒作，具有“经营”性质；被告人主观上明知是虚假信息，仍违反国家规定实施上述行为，具有“非法”性，扰乱了正常的互联网经营秩序；被告人非法经营额达人民币345000元，满足非法经营罪“情节严重”的人罪条件（非法经营额达人民币50000元以上）。
2．本案属于司法解释已作明确规定的情形，无须向最高人民法院请不2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该《解释》同时规定，个人非法经营数额在五万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”；个人非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
本案审判时《解释》已经施行，但被告人的犯罪行为在《解释》公布之前，根据相关规定，本案可以适用《解释》对被告人判处刑罚。理由如下：2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中已明确，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。此前法律、司法解释没有专门针对这种“上网有偿发帖”进行具体规定，在本案审判时已有《解释》，因而本案可以适用《解释》进行定罪处罚。
需要指出的是，案发时虽没有具体的司法解释，但有相关决定、规定对二被告人的行为如何进行处理，2000年全国人大常委会作出的《关于维护互联网安全的决定》（已修改，以下简称《决定》），明确指出利用互联网实施捏造事实诽谤他人及其他违法行为，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。这意味着，如果《解释》没有公布施行，二被告人行为根据《决定》，可以依照刑法的有关规定追究刑事责任，《解释》的施行使本案可以直接适用《解释》依照刑法进行定罪、量刑，在适用非法经营罪兜底条款时，程序上无须再向最高人民法院进行请示。
（三）关于寻衅滋事罪的认定
信息网络既是工作、生活、学习的重要途径和手段，也是公众沟通交流的主要媒介和平台，体现出较强的工具性和公共性的特征。网络社会已经与现实社会融为一体，成为现实社会重要的组成部分。网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会秩序的重要组成部分。网络信息必然会对现实社会产生直接的、实实在在的影响。显而易见，编造虚假信息并在信息网络上散布，起哄闹事，进而造成公共秩序严重混乱，此类行为具有现实的社会危害性，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。
例如，本案涉及的编造“10·5”湄公河惨案虚假信息一事。“10·5”湄公河惨案一经报道，举世震惊，世界各国对行凶者的行为均发表声明，严厉谴责，凡是有良知的人都对13位无辜被害的中国公民表达深切哀悼，向其家属表示同情与慰问，并对中国政府、司法机关通过艰苦卓绝的工作一举捣毁糯康犯罪集团，恢复湄公河航运秩序给予高度评价。但董如彬为了吸引眼球，增加其网络上的知名度，罔顾事实真相，编造虚假信息，肆意诋毁我国司法机关和司法工作人员，贬损我国国家形象，起哄闹事，社会影响面广，影响极为恶劣。具体分析如下：
1．从涉及领域来看，被告人董如彬编造并散布的有关“10·5”湄公河案件的虚假信息，涉及我国国家主权、外交事务、司法权等国家核心领域。
2．从涉案场所的性质来看，互联网即社会交往、沟通交流、信息传播、诉求表达的重要平台和媒介，加之互联网天然具有的信息传播速度快、传播范围广等特点，决定了相关虚假信息一旦在互联网上发布，将很难被彻底消除，且其所造成的恶劣影响也会产生跨地域的影响范围。因此，被告人董如彬通过网络平台实施的寻衅滋事行为，比采用传统手段和方式实施的寻衅滋事行为，更具社会危害性。
3．从起哄闹事的时间来看，被告人董如彬从“10·5”湄公河案件发生初期就开始在网络上散布各种起哄闹事性质的言论，其各种非法言论历时近一年半，时间跨度大，影响持续时间长。其问，董如彬在“10·5”湄公河事件处置的各重要时间节点，利用网民对案件高度关注的时机，散布大量恶意诋毁国家形象的言论，攻击中国司法机关及办案人员，误导网民，混淆视听，引发不明真相的群众对我国政府和司法机关的质疑和不满，严重损害了我国国家形象及司法公信力。
4．从公共场所受影响的范围来看，被告人董如彬编造的虚假信息均发表、散布于我国主要的门户网站和重要论坛，同时董如彬作为具有一定影响力的网络名人，受众面极广，截至2013年10月4日，董如彬在新浪微博的粉丝达44808人，在腾讯微博的听众数达62337人，这些网民均是其言论的直接受众。董如彬发表的5条虚假言论被直接转发21次，评论10次，转发人和评论人的粉丝量共计91591人；73条起哄闹事性质的主要言论，被直接转发、转播3512次，评论、回复3611次，点击、阅读589737次。另外，基于网络的开放性，董如彬的言论被网民直接转发后，还会被其他网民进行再次（二级）转发、评论。其虚假言论扩散面极广，引发网民的错误认识和行为混乱，误导公众对国家权力和司法权威产生质疑，造成了极其恶劣且难以消除的社会影响，危害后果严重，案件事实和证据足以证实董如彬的行为已经造成公共秩序的严重混乱。
综上所述，被告人董如彬的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，且后果严重，根据《解释》第五条第二款的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。人民法院依法认定董如彬构成寻衅滋事罪。
【编后语】
被告人董如彬、侯鹏非法经营、寻衅滋事案（又称“边民案”）与“秦火火”、“立二拆四”等案件，作为全国打击网络犯罪的典型案例，备受网络、媒体和社会各界的关注。
开放的中国需要文明、法治、健康的网络世界。绝对的自由并不存在，互联网的自由，也是法律之下、道德之下的自由。网络的虚拟和可匿名，并不意味着网络中的言论可以肆无忌惮、无所顾忌。网上的言行也可能触犯法律，因为网络言行一样会给个人以及社会造成切实的伤害，且信息网络具有迅速扩散、不易彻底根除等特性，往往造成的伤害更大。公民在网络中无论发表言论还是进行交易，都应当遵守法律法规、恪守社会道德，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利。对利用信息网络实施的犯罪行为，依法应当判处相应的刑罚。人民法院依法审理本案及“秦火火”等利用信息网络实施的犯罪，厘清了信息网络发表言论的法律边界，通过依法、准确打击相关犯罪来最大限度地保护广大网民的表达权。
（撰稿：昆明市五华区人民法院 王伟林惠金福
审编：最高人民法院刑二庭 叶邵生）
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