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【119013】李俊、王磊、张顺、雷磊破坏计算机信息系统案——“熊猫烧香”病毒案
一、基本案情
被告人李俊，男，汉族，1982年9月5日出生。2007年3月14日被逮捕。
被告人王磊，男，汉族，1985年11月30日出生。2007年3月14日被逮捕。
被告人张顺，男，汉族，1984年3月10日出生。2007年3月14日被逮捕。
被告人雷磊，男，汉族，1982年8月31日出生。2007年3月14日被逮捕。
湖北省仙桃市人民检察院指控被告人李俊、王磊、张顺、雷磊犯破坏计算机信息系统罪，向仙桃市人民法院提起公诉。
被告人李俊、王磊、张顺、雷磊对起诉指控的事实和罪名无异议。李俊辩称其行为是犯罪中止，雷磊辩称其行为是系犯罪未遂。李俊的辩护人提出李俊有自首和立功情节。王磊、张顺、雷磊的辩护人均提出三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
仙桃市人民法院经公开审理查明：被告人李俊于2006年10月开始制作计算机病毒“熊猫烧香”，于11月上旬制作完成后，以赠送给网友的方式将该病毒在互联网上传播。之后，李俊请被告人雷磊对该病毒提出修改建议。雷磊认为该病毒存在两个问题：一是改变被感染文件的图标，二是没有隐藏病毒进程，这样很容易被发现，建议李俊从这两方面对“熊猫烧香”病毒进行修改，但没有告诉其具体的修改方法。2006年11月中旬，李俊在互联网上贩卖该病毒，同时也请被告人王磊及其他网友帮助出售该病毒。王磊帮李俊卖出了三个“熊猫烧香”病毒，先后三次合计汇给李俊1450元。随着病毒的出售和赠送给网友，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，导致自动链接李俊个人网站WWW．krvkr．tom的流量大幅上升。王磊得知此情形后，主动提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”，所得收入由王磊和李俊平分。为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租用了一个2G内存、百兆独享线路的服务器，租金由李俊、王磊每月各负担800元。张顺购买李俊网站的流量后，先后将九个游戏木马挂在李俊的网站上，盗取自动链接李俊网站游戏玩家的“游戏信封”，并将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。
2006年12月初，被告人李俊按照被告人雷磊的建议修改“熊猫烧香”病毒，由于技术方面的原因，修改后的病毒使别人的图标变花，隐藏病毒进程问题也没解决。虽然没有完全解决雷磊提出的两个问题，但李俊仍将修改后的病毒挂在其个人网站上传播。
2007年1月下旬，被告人雷磊、李俊一起在武汉市京都宾馆住宿时，雷磊亲自对李俊修改后的“熊猫烧香”病毒再进行修改，也没能解决图标变花及隐藏病毒进程问题。
从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。“熊猫烧香”病毒的传播感染，影响了北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机的正常运行。2007年2月2日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。
被告人李俊归案后，向公安机关提供线索抓获了其他同案人。案发后，被告人李俊、王磊、张顺退出了所得的全部赃款。被告人李俊交出了“熊猫烧香”病毒专杀工具。
仙桃市人民法院认为，被告人李俊、雷磊故意制作计算机病毒，李俊、王磊、张顺故意传播计算机病毒，影响了众多计算机系统的正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪．应负刑事责任。李俊制作、传播计算机病毒的犯罪结果已经发生，不构成犯罪中止。李俊是在公安机关掌握了其涉嫌犯破坏计算机信息系统罪的相关证据后被抓获的，不能构成自首。李俊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其参与的全部犯罪处罚。李俊协助公安机关抓获了本案其他同案人，依法应认定为有立功表现，可以从轻处罚。王磊、张顺在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。雷磊向李俊提出的修改建议对李俊修改“熊猫烧香”病毒起到了一定的作用，且李俊将修改后的病毒挂在其个人网站上传播，已经造成了犯罪结果的发生，因此，雷磊的行为不属于犯罪未遂。雷磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李俊主动交出“熊猫烧香”病毒专杀工具，可以酌情从轻处罚。李俊、王磊、张顺能积极退赃，可酌情从轻处罚。李俊、王磊、张顺、雷磊认罪态度好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。
2007年9月29日，仙桃市人民法院以（2007）仙刑初字第350号刑事判决，认定被告人李俊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；被告人王磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张顺犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年；被告人雷磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。
一审宣判后，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊均未提出上诉。判决已经发生法律效力。
二、裁判理由
（一）关于破坏计算机信息系统罪的认定
《刑法》第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪，其中第一款规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。该条第三款规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
案件审理期间，刑法学界和司法实务部门对本案的定罪存在不同观点。一种观点认为，对于制作和传播计算机病毒并从中谋利的行为，刑法中并未单独规定罪名，只能根据破坏计算机信息系统罪中所规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重”的情节来认定其构成破坏计算机信息系统罪，但刑法及相关司法解释并未对“后果严重”作出明确的界定和说明，被告人李俊制作传播病毒的行为虽然给网络和大量计算机造成了感染和破坏，但由于网络的虚拟性、计算机用户分布的广泛性及损失的难以估量性，在法律没有明确规定的情况下对李俊以破坏计算机信息系统罪定罪处刑，存在法律上的障碍。另一种观点认为，李俊所制作和传播的“熊猫烧香”病毒已使上百万个人用户、网吧及企业局域网用户遭受感染和破坏，已经造成了严重的后果，应当以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。
我们认为，被告人李俊制作、传播病毒的行为符合“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行”的规定并无争议，关键在于认定其造成的后果是否达到严重的程度。破坏计算机信息系统罪是结果犯，结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪构成要件。虽然《刑法》第二百八十六条对“后果严重”“后果特别严重”没有作出明文规定，立法、司法机关亦未对此作出明确解释，但根据查明的事实，被告人李俊等人从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播从中非法牟利，病毒感染影响了北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机的正常运行，受感染电脑出现蓝屏、频繁重启等状况，同时该病毒还具有盗取用户游戏账号、QQ账号等功能。该病毒传播速度快，危害范围广，造成社会影响恶劣，显然已经达到“后果严重”的程度。故法院依法认定被告人李俊等构成破坏计算机信息系统罪。
（二）关于利用计算机盗窃虚拟财产行为的定性
被告人李俊、张顺等人通过改写和传播“熊猫烧香”病毒盗取网络游戏账号非法牟利的行为在当时是新型的网络犯罪方式，对利用计算机盗窃虚拟财产的行为如何定性存在不同的观点。一种观点认为，盗窃虚拟财产应当按照盗窃罪定罪处刑，理由是虚拟财产在现实中具备财物的性质，具有财产价值，如网络游戏玩家和QQ使用人花费了大量的时间、精力和金钱来拥有和提高网络游戏和QQ级别，网络游戏账号和QQ账号的交易也越来越普遍。虽然网络游戏账号和QQ账号由游戏运营商和腾讯公司统一管理，但是使用者拥有其所有权和转让权，这种虚拟财产的交易和现实中的财产交易性质相同，只不过是无形交易和有形交易的区别而已，盗窃罪的犯罪对象应当包括网络虚拟财产。《刑法》第二百八十七条也规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。故应当认定为盗窃罪。另一种观点认为，刑法及其解释并没有明确将网络虚拟财产规定为盗窃罪的对象，因此不能对盗窃网络游戏账号和QQ账号的行为以盗窃罪定罪量刑，只能以破坏计算机信息系统罪或者侵犯通信自由罪进行处罚。而且如果以盗窃罪处罚也无法具体认定盗窃数额，因为现实中衡量虚拟财产数额和价值的标准多种多样，有的是玩家私下确定的交易价格，有的是根据电信和游戏运营商制定的交易价格，还有的是根据网络游戏账号和QQ账号的市场交易情况确定的价格进行交易等。
我们赞同第二种观点。理由如下：首先，将网络游戏账号、QQ账号等虚拟财产纳入刑法上的财物范畴依据不足。虚拟财产的本质是电子数据，法律属性是计算机信息系统数据。对此，一些部门规章已有明确规定，例如，2010年6月文化部公布的《网络游戏管理暂行办法》（已失效）就明确，网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。这就对网络游戏虚拟货币的本质作出界定，作为电磁记录（电子数据），它不具有财物的法律属性，而《刑法》第二百六十四条明确规定“盗窃公私财物的”才构成盗窃罪，因此盗窃虚拟财产的行为不构成盗窃罪。其次，虚拟财产价值的现实认定存在困难。正因为虚拟财产不具有财物的交换属性，因而虚拟财产没有，也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式，这也是对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪中难以克服的现实障碍。最后，立法对此已有明确规定。2009年《刑法修正案（七）》增加了非法获取计算机系统数据罪，对盗窃网络游戏虚拟货币的行为适用本罪符合罪责刑相适应原则。最高人民法院、最高人民检察院于2011年公布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，该解释对具体的定罪、量刑作出进一步规定。然而，由于案发时尚未有相关法律规定施行，故法院依法认定被告人李俊等构成破坏计算机信息系统罪，并根据各人在共同犯罪的地位、作用及其他量刑情节进行量刑是正确的。
【编后语】
2006年年底，我国互联网上大规模爆发“熊猫烧香”病毒及其变种，该病毒通过多种方式进行传播，并将感染的所有程序文件改成熊猫举着三根香的模样，使受感染电脑出现蓝屏、频繁重启等状况。同时该病毒还具有盗取用户游戏账号、QQ账号等功能。2006年11月至2007年3月，通过国家计算机病毒应急处理中心监测及反病毒应急小组成员上报，发现北京、上海、广东等多个省市的计算机用户遭受感染，数百万台电脑被病毒破坏。该病毒传播速度快，危害范围广，引起社会各界高度关注。《瑞星2006安全报告》将“熊猫烧香”病毒列为2007年十大病毒之首，在《2006年度中国大陆地区电脑病毒疫情和互联网安全报告》的十大病毒排行中，“熊猫烧香”一举成为“毒王”。2007年2月12日，警方一举侦破了制作传播“熊猫烧香”病毒案。这是中国警方破获首例计算机病毒大案，也是我国首例利用网络病毒盗号牟利的案件。
“熊猫烧香”案件的发生，反映了当时社会病毒制作者低龄化、病毒使用商业化的趋势。病毒制作者往往出于利益或炫耀等目的制作计算机病毒，而社会上计算机木马病毒的产业链也已逐渐形成，给网络安全带来了威胁，也对网民的财产安全造成了风险。人民法院依法审理“熊猫烧香”案并运用刑罚惩戒行为人，引起了广大熟悉计算机程序的年轻人的重视，避免了一些青少年重蹈覆辙，有效地保护了群众的网络信息安全。
（撰稿：湖北省高级人民法院刑二庭 康江
审编：最高人民法院刑二庭 叶邵生）
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