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【118042】李华波违法所得没收、贪污案
一、基本案情
被告人李华波，男，汉族，1961年4月20日出生，江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长。2011年1月29日潜逃境外，同年2月16日被决定逮捕，同月23日国际刑警组织对李华波发布红色通报，2015年5月9日被执行逮捕。
（一）李华波违法所得没收案审理情况
李华波因涉嫌犯贪污罪逃匿，江西省上饶市人民检察院于2013年3月6日向上饶市中级人民法院申请没收李华波违法所得。
利害关系人李某某、王某甲（系犯罪嫌疑人李华波的父母）及诉讼代理人提出，涉案城东小区的住宅于2002年动工建设，2004年取得产权证，均早于李华波涉嫌犯罪的时间，故上述房产不属于李华波的违法所得，不应予以没收，请求法院驳回检察机关没收该房产的申请。此外，该房产建设期间，李华波夫妇曾向李某某、王某甲借款人民币13万元未归还。
上饶市中级人民法院经公开审理查明：2006年10月至2010年12月间，犯罪嫌疑人李华波利用担任鄱阳县财政局经济建设股股长的职务便利，伙同张庆华、徐德堂（另案处理）等人，从鄱阳县财政局在鄱阳县农村信用联社城区信用社开立的基建专户内，先后将公款共计人民币9400万元转出，直接或通过鄱阳县锦绣市政工程建设有限公司（以下简称锦绣公司，系李华波等人为转移赃款而专门设立的公司）账户，转入李华波、徐某某（李华波之妻）、黄贵生（另案处理）等人的个人账户内，除李华波与徐德堂赌博挥霍及徐德堂、张庆华、黄贵生等同案犯分得部分赃款外，其余赃款被李华波占有。现已查明，李华波用上述赃款中的人民币11249．565万元为其本人及家人办理了移民新加坡的手续及在新加坡购置一套房产（购买价新加坡元40．98万元）；将上述赃款中的人民币2703．79万元通过新加坡中央人民币汇款服务私人有限公司（以下简称中央汇款公司）兑换成新加坡元，转入李华波本人及徐某某在新加坡大华银行开立的账户内，两项共计人民币2953．355万元。后李华波夫妇使用其中的新加坡元14．4万余元，在新加坡购置了三处房产，将其中的新加坡元150万元用于新加坡“全球投资计划”（GIP）项目投资，尚有现金及存款新加坡元339．9万余元，以上房产、投资、现金及存款共计价值新加坡元545．4万余元。除用于“全球投资计划”（GIP）项目投资的钱款外，其余均已被新加坡警方扣押和查封。
另查明，江西省鄱阳县公安局已在我国境内扣押李华波名下国产白色雅阁牌小型轿车一辆，鄱阳县人民检察院扣押李华波夫妇名下城东小区的住宅禁止交易。
2011年1月29日，李华波经澳门逃往新加坡，同年2月13日，鄱阳县人民检察院以涉嫌犯贪污罪对李华波立案侦查，同月16日，江西省上饶市人民检察院以涉嫌犯贪污罪对李华波决定逮捕，同月23日，国际刑警组织对李华波发布了红色通报。
上饶市中级人民法院于2015年3月3日作出（2013）饶中刑二没初字第1号刑事裁定，认为犯罪嫌疑人李华波身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人将巨额公款转出后非法占有，涉嫌重大贪污犯罪，其逃匿新加坡后被通缉，一年后未能到案。现有证据证明，李华波将其所贪污公款中的人民币2953．355万元转移至新加坡，被新加坡警方查封的李华波夫妇名下的财产．以及李华波在新加坡用于“全球投资计划”（GIP）项目投资的新加坡兀150万元，均系李华波的违法所得，依法均应予以没收。但对于检察机关没收城东小区的住宅一栋及国产白色雅阁牌小型轿车一辆的申请，经查，上述房产及车辆虽在李华波夫妇或李华波个人名下，但房产的建设时间及车辆的购置时间均在李华波涉嫌犯罪之前，检察机关以上述房产及车辆系李华波贪污犯罪违法所得或涉案财物为由，申请法院判令没收的依据不足，不予支持。综上所述，裁定对李华波的下列违法所得予以没收：
1．扣押在新加坡总检察署总会计师办公室的如下财产：（1）徐某某持有的现金新加坡元88600元，（2）香港上海汇丰银行（HSBC）及星展银行（DBS）三张支票兑现所得新加坡元14755．61元，（3）房产商退还的三处房产的购房款共计新加坡元144421．4元；
2．李华波在新加坡大华银行账户内的余额新加坡元1308510．14元；
3．李华波在新加坡星展银行账户内的余额新加坡元14756．54元；
4．李华波在新加坡滨海湾金沙酒店账户内的余额新加坡元121088元；
5．李华波在新加坡圣淘沙名胜世界账户内的余额新加坡元403750元；
6．徐某某在新加坡大华银行账户内的余额新加坡元132l014．69元；
7．徐某某在新加坡星展银行账户内的余额新加坡元27462．38元；
8．徐某某在新加坡滨海湾金沙酒店账户内的余额新加坡元100000元；
9．1ElizabethDrive#06—11HillVistaSingapore669743房产的购房款新加坡元409800元；
10．李华波用于“全球投资计划”（GIP）项目的新加坡元1500000元。驳回上饶市人民检察院没收李华波名下国产白色雅阁牌小型轿车一辆、李华波和徐某某名下位于鄱阳县鄱阳镇城东小区的住宅一栋的申请，解除对上述车辆及房产的扣押、冻结措施。
一审宣判后，利害关系人均未提出上诉。
（二）李华波贪污案的审理情况
李华波于2011年1月29日潜逃到新加坡。同年2月23日，国际刑警组织对李华波发布红色通缉令。李华波后因三项“不诚实盗取赃物”的罪名，被新加坡法院判处15个月监禁。
2015年2月2日上午，我国驻新加坡大使馆参赞兼总领事刘红梅前往新加坡樟宜监狱，对正在服刑的李华波进行领事探视时，李华波承认自己在国内犯下了严重的罪行，给国家造成了巨大损失，主动写信交给中国驻新加坡大使馆要求回国投案自首；同日还向新加坡高等法院、法官、总检察署、检察官、律师出具书面声明，表示自愿撤销在新加坡的所有诉讼（包括2月2日、3月27日的诉讼）。2015年5月9日，李华波在新加坡服刑完毕后被遣返并被执行逮捕。
2016年1月6日，上饶市人民检察院指控被告人李华波犯贪污罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。
被告人李华波对公诉机关指控其贪污的事实不持异议，自愿认罪并表示接受法律的处罚，但辩解称是徐德堂提出借钱，大部分钱都是徐德堂使用的。其辩护人提出：李华波不应认定为主犯；李华波具有自首、积极退赃、认罪悔罪、无前科的法定和酌定从轻或减轻处罚情节，恳请对李华波从轻处罚。
上饶市中级人民法院经公开审理查明：1980年12月至2011年2月，被告人李华波在江西省鄱阳县财政局工作。2005年2月28日，李华波经鄱阳县财政局党组任命为经建股股长。2006年10月18日，鄱阳县财政局在城区信用社开设了基建专户并预留印鉴卡，按规定该专户只能允许财政方面的资金转入，且基建专户只能与相关的对公账户发生往来。经建股负责五个部门（国土局、交通局、供销社、商业总公司、粮食局）预算内外资金的审核拨付；负责中央、省级预算内基本建设资金的管理与拨付；负责粮食直补、家电下乡等部分涉农、惠民补贴资金指标的管理与拨付。本案发生之前，李华波负责经建股的全面工作。张庆华负责原基建专户账务管理、指标管理拨款手续。
被告人李华波与徐德堂通过打麻将相互认识，之后因为经常在一起打牌、吃饭渐渐熟悉。2006年10月，李华波与徐德堂两人商议，李华波从管理的鄱阳县财政局设在城区信用社的基建专户内转出公款给徐德堂使用，徐德堂向李华波支付利息。李华波提出需借用外地人的名义成立一家公司，通过该公司的账户才能将基建专户内的公款转出。于是徐德堂委托其朋友注册成立了锦绣公司，并为该公司在城区信用社开设账户。其间，李华波向张庆华提出，将经建股管理的基建专户资金转给徐德堂使用。张庆华表示同意，但提出将钱转给徐德堂，财务上的账目无法做平，怕被查出来。李华波表示做账的事情先不考虑，以后再说。
2006年10月至2008年10月间，被告人李华波指使张庆华以拨付工程款、基建款等名义，先后九次开具票面金额合计为1770万元的转账支票，再套用已经使用过的基建项目拨付审批手续，骗取鄱阳县财政局印鉴管理人员的信任，在该支票上加盖“鄱阳县财政局基建财务管理专用章”，从基建专户内将公款1770万元转到锦绣公司账户。而后，李华波和徐德堂指使徐国堂（另案处理）、黄贵生，将上述1770万元公款从锦绣公司分多次转账和提取现金后共同占有，并以支付利息的名义分给张庆华部分公款。
2008年始，被告人李华波、徐德堂使用骗得的公款到我国澳门特别行政区赌场进行赌博，并输掉大量公款。2009年11月间，李华波、徐德堂商议，再从基建专户弄些公款到澳门赌博。两人对张庆华谎称承揽了一个高速公路建设工程项目，要求再从基建专户转出1730万元，与前期转出的1770万元凑成3500万元，用于投资高速公路工程，并承诺工程完工后人均可分得利润250万元左右。张庆华表示同意。李华波为避免套用使用过的审批手续，到财政局办公室加盖公章次数多了会被人发现，于是私自雕刻了一枚假基建专户的印鉴。2009年11月18日、12月20日，李华波私自开具转账支票并在支票上加盖假印鉴，先后两次从城区信用社基建专户转出公款合计1730万元至个人及锦绣公司账户后，与黄贵生分多次将上述资金转账和提取现金，所得公款由李华波、徐德堂共同占有。
被告人李华波、徐德堂在澳门赌博输掉大量资金，投资景德镇景禹新能源公司（以下简称景禹公司）也亏损巨大。李华波为了全家移民定居新加坡，以及与徐德堂继续到澳门赌博，决定再从基建专户内骗取公款。2010年6月11日至12月21日，李华波先后五次开具转账支票，在支票上加盖假基建专户的印鉴，从城区信用社基建专户内转出公款合计人民币5900万元至锦绣公司账户。徐德堂介绍胡文生（另案处理）帮助李华波将上述公款转账，并提供胡文生等人身份证给李华波开户用于转账。之后，李华波指令黄贵生、胡文生将上述转出的5900万元公款，多次予以转账或提取现金，所得公款由李华波、徐德堂共同占有。
被告人李华波、徐德堂、张庆华第一次将基建专户内公款骗出后，为使基建专户银行账目上没有显示亏空，应付相关单位的检查，掩盖犯罪事实，共同商议制作假的银行对账单。2006年10月至2009年11月，李华波、张庆华共同制作了七份假银行对账单。2010年期间，李华波单独制作了四份假银行对账单。李华波将以上十一份对账单给徐德堂加盖城区信用社业务公章后，交给张庆华保管。
被告人李华波、徐德堂合伙从鄱阳县财政局套出公款后，将其中230万元投资景禹公司，此外，还借给景禹公司200万元。2010年12月26日，李华波、徐德堂将他们在景禹公司名下的股份折价150万元，转让给景德镇市中南担保投资集团有限公司。
被告人李华波、徐德堂将基建专户套出的公款3857万元，先后转给广东省珠海市的陈某甲，由陈某甲帮其兑换成港币后，存入李华波在澳门赌场的账户；将基建专户套出的公款126l万元，先后转给澳门特别行政区的何某某，由何某某帮其兑换成港币后，存人李华波在澳门赌场的账户。之后，徐德堂又将套取的公款577万元转给陈某甲，由陈某甲帮其兑换成港币后，存入徐德堂在澳门赌场的账户。另外，李华波、徐德堂还将部分赃款以现金形式交给陈某甲，由陈某甲兑换成港币后，交给李华波、徐德堂或存人二人在赌场的账户。
被告人李华波、徐德堂将上述通过陈某甲和何某某转入赌场账户的资金共同用于赌博，两人在澳门威尼斯人赌场多次输掉港币合计5647．26万元。其问，李华波通过何某某将澳门赌场取出的资金兑换成人民币813万元，转人福建省厦门市的陈某乙、白某账户；通过黄贵生、胡文生等人将1890．79万元转入福建省厦门市陈某乙、陈某丙账户；然后通过新加坡的人民币汇款公司负责人王某乙，将以上转入陈某乙、白某、陈某丙账户的资金合计2703．79万元，按当时汇率兑换成新加坡元后存入李华波、徐某某在新加坡大华银行的账户，供其移民后个人和家庭使用。此外，被告人李华波将骗取的公款251．565万元，转入广东省深圳市澳德华信息咨询有限公司及其负责人谢某某的账户，由谢某某用于帮助李华波办理全家移民新加坡及在新加坡购置房产。
上饶市中级人民法院已追缴徐德堂等人被扣押的赃款合计482．98万元；依照违法所得没收程序没收被告人李华波被扣押在新加坡的财产合计5454158．76新加坡元。
2017年1月23日，上饶市中级人民法院以（2016）赣11刑初l号刑事判决，认定被告人李华波犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，李华波服判，没有提出上诉。判决发生法律效力。
二、裁判理由
（一）没收违法所得案件部分
《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条款体现了任何人不得通过犯罪行为获得利益的法治精神。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形不得成为怠于追缴或不追缴违法所得及其收益的理由，更不能因为怠于追缴或不追缴而使得违法所得及其收益成为犯罪分子的“合法财产”。
但在2012年《刑事诉讼法》修正之前，由于缺乏相应的程序规定，犯罪嫌疑人、被告人不能到案时，违法所得及收益迟迟不能追缴，国家和人民的利益持续处于遭受损失的状态。2012年修正《刑事诉讼法》时增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，其中第二百八十条①第一款规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。该条款是对物的规定，不涉及对人追究刑事责任。
根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽于2013年1月1日前逃匿或死亡，但其在逃匿、死亡前因实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件而获得的违法所得及收益的不法状态依然存在，并持续至2013年1月1日之后，应适用修订后的刑事诉讼法。
本案中，被告人李华波于2006年10月至2010年12月伙同徐德堂等人共同贪污公款共计9400万元，李华波于2011年1月29日潜逃至新加坡，同年2月13日检察机关以涉嫌犯贪污罪对其立案侦查，同月16日对其决定逮捕，同年2月23日国际刑警组织对李华波发布红色通缉令。李华波贪污犯罪行为在刑事诉讼法修改前已立案侦查，其通过贪污犯罪非法获取的违法所得及收益的不法状态持续至2013年1月1日刑事诉讼法修订后，国家和人民的利益持续遭受损失，应对李华波适用修订后的刑事诉讼法没收其违法所得。
在李华波违法所得没收案中，人民法院充分保障了犯罪嫌疑人李华波及利害关系人的各项诉权。上饶市中级人民法院严格按照刑事诉讼法的规定组成合议庭，依法进行了公告，告知犯罪嫌疑人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼，其近亲属委托了两名律师作为诉讼代理人，案件依法公开开庭审理，对查证属于违法所得及其他涉案财产，裁定予以没收；对不属于应当追缴的在国内的房屋和车辆裁定驳回申请，解除扣押、冻结措施。
（二）贪污案件部分
1．关于自首的认定
《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。“自动投案”要求犯罪嫌疑人投案要具有主动性和自愿性。如犯罪嫌疑人在境外只是口头表示愿意回国接受司法处理，但实际滞留在境外直至被遣返，则不具有主动性，不符合自动投案这一条件，当然不能成立自首。本案中，被告人李华波虽在新加坡监狱服刑，但其刑满释放后仍具有谋求继续滞留境外的机会及可能，其主动放弃，并写信表示愿意回国投案，自愿回国接受司法处理，具有主动性及自愿性，应视为“自动投案”。李华波到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，法院依法认定其构成自首。2．关于域外服刑刑期是否应扣除的问题
《刑法》第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。该条是对域外刑事判决的消极承认，但在本案中，被告人李华波潜逃至新加坡后，因实施了洗钱犯罪，被新加坡法院根据其本国法判处监禁15个月，其在新加坡洗钱犯罪事实与国内贪污犯罪事实不属同一事实，其归案后检察机关并未对其洗钱犯罪予以指控，故对李华波贪污犯罪的处罚不应适用《刑法》第十条的规定，李华波在新加坡服刑的刑期不应当被扣除。
【编后语】
“红通”②二号人物李华波案是我国《刑事诉讼法》增设违法所得没收特别程序后，司法机关依照该程序追缴涉案赃款的第一案；也是全国第一件以违法所得没收特别程序审结后，犯罪嫌疑人主动投案，继而又以普通刑事诉讼程序对被告人审判的案件。该案同时也是中国和新加坡依据《联合国反腐败公约》、践行《北京反腐败宣言》开展追讨追赃合作的成功案例。案件的审理对后续司法解释的出台及同类案件的审理提供了宝贵的司法实践经验。
人民法院依法运用违法所得没收程序，裁定通过国际刑事司法协助，得到了新加坡的承认和执行，切断了被告人的经济来源，对外逃的腐败分子犹如釜底抽薪。在被告人回国后，法院又依法审理其贪污犯罪，并综合考虑贪污的情节、数额、被告人的认罪悔罪态度进行量刑，审理过程充分体现党和国家惩治腐败犯罪、追回境外赃款、赃物的鲜明态度和坚强决心，对携款外逃的犯罪分子和潜在的腐败分子既起到了巨大震慑效应，也是向他们郑重宣告主动回国接受法律制裁才是唯一正确的出路。
（撰稿：长春市中级人民法院 刑一庭 曲鹏程
江西省高级人民法院刑二庭 林勇康
审编：最高人民法院刑二庭 王晓东）
①现行《刑事诉讼法》第二百九十八条。
②“百名红通”是指中央反腐败协调小组集中公布100名涉嫌犯罪外逃国家工作人员、重要腐败案件涉案人等人员的红色通缉令。
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