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【118029】汪建中操纵证券市场案
一、基本案情
被告人汪建中，男，汉族，1968年11月3日，北京首放投资顾问有限公司法定代表人。2008年12月16日被逮捕，2009年5月16日被监视居住。同年9月28日再次被逮捕。
北京市人民检察院第二分院指控被告人汪建中犯操纵证券市场罪，于2010年8月11日向北京市第二中级人民法院提起公诉。
被告人汪建中辩称：指控事实是公司业务的一部分，公司推荐股票是集体讨论决定，属于公司行为，其没有实施利用公司推荐股票的行为，其实施的55次交易的行为也是公司行为，不是个人行为，该行为符合市场规律，符合投资者心理，符合公司利益。
被告人汪建中的辩护人提出：汪建中个人通过短线交易模式买卖证券的行为，不属于刑法规定的操纵证券市场行为，且其行为未达到法定的追诉标准，不符合操纵证券市场罪的客观要件和主观要件。汪建中不具有操纵证券市场的主观故意，其行为被证监会认定为违法，但未达到刑法所规定的情节严重程度，不应作为犯罪处罚，且证监会已对汪建中作出行政处罚，不应再对其适用刑罚。即使汪建中的行为构成操纵证券市场罪，其向证监会、朝阳公安分局主动投案的行为亦构成自首，依法应予从轻、减轻处罚。
北京市第二中级人民法院经审理查明：被告人汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司（以下简称首放公司）负责人期间，在2006年7月至2008年3月间，先后利用其本人及他人的身份证开立了其实际控制的沪、深证券账户，并使用上述账户，在中信证券北京北三环中路营业部、国信证券北京三里河营业部等证券营业部开立了10余个资金账户用于证券交易。同时，汪建中在中国工商银行开立了10个银行账户，用于证券交易资金的存取和划转。2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中采取先买入“工商银行”“中国联通”等38只股票，后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、《上海证券报》、《证券时报》等媒介对外推荐其先期买入的股票，并在股票交易时抢先卖出相关股票，人为影响上述股票的交易价格，获取个人非法利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。汪建中采取上述方式操纵证券市场55次，累计买入成交额人民币52．6亿余元，累计卖出成交额人民币53．8亿余元，非法获利共计人民币1．25亿余元归个人所有。
北京市第二中级人民法院认为，被告人汪建中无视国家法律，为获取不正当利益，操纵证券市场，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节特别严重，其行为已构成操纵证券市场罪，依法应予惩处。
2011年8月3日，北京市第二中级人民法院作出（2010）二中刑初字第1952号刑事判决，认定被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一亿二千五百七十五万七千五百九十九元五角。
一审宣判后，被告人汪建中不服，提出上诉。
北京市高级人民法院认为，一审法院判决认定汪建中犯操纵证券市场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
2012年3月13日，北京市高级人民法院作出后（2011）高刑终字第512号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
二、裁判理由
我国《刑法》第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪，对于情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法条规定了操纵证券、期货市场的四种情形：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（4）以其他方法操纵证券、期货市场的。《证券法》第七十七条也规定了禁止任何人以上述手段操纵证券市场。本案的争议焦点在于对被告人汪建中抢先交易的行为在刑法上如何评价。在法律没有明确规定的情况下，能否依据操纵证券市场罪第四项的“兜底条款”来定罪处罚?
抢先交易也称“抢帽子”交易，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。本案中，被告人汪建中作为证券咨询机构的法定代表人，先期购买证券，再向社会公众公布建议买入对应证券的咨询意见，然后提前卖出相关证券的行为，就是典型的抢先交易行为。在本案的审理过程中，在认定汪建中的抢先交易行为能否构成操纵证券市场罪时，争议很大。一种观点认为，汪建中抢先交易的行为虽然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依据《证券法》第七十七条还是《刑法》第一百八十二条都不能得出该行为属于法律所规定的操纵证券市场行为方式之一的结论。在法律没有明文规定的情况下，汪建中的行为的违法性就难以界定。另一种观点认为，《刑法》第一百八十二条对操纵证券、期货市场罪明确规定了连续联合买卖、相互交易、自买自卖三种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。严重的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”将汪建中抢先交易行为认定为犯罪，符合罪刑法定原则。
笔者赞同第二种观点，汪建中抢先交易行为已经构成操纵证券市场罪，理由如下：
1．主体上的包含关系。抢先交易行为的主体是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，是特殊主体；操纵证券市场罪的主体要件是普通主体．任何人、任何机构均可构成此罪，当然也包括证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员。
2．客体上的同一性。抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的三种行为指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及合法权益。
3．主观故意的契合。抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过对其先期买卖或持有的证券进行推荐，使其他市场参与者做出其期待的交易行为，对股票价格产生影响，操纵证券市场的故意。其明知自己的操纵市场的行为是违背公平、公正、公开的原则，妨害社会主义市场经济秩序，仍然追求、放任或决意为之。需要说明的是，在2006年《刑法修正案（六）》出台后，“获取不正当利益或者转嫁风险”不再是操纵证券市场罪的必备要件。
4．行为模式异曲同工。行为方式的符合性，是判断是否构成操纵证券市场罪的最为关键因素。严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内的客观行为要件。具体而言，其具备以下两个特征：（1）必须同时具备符合先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买入或者持有所推荐的股票，在推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获取差价。（2）行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益，投资者才可能会收到较大损害，达到本罪所要求的“情节严重”的入刑标准。
本案中，被告人汪建中大多是在买入股票的当天，在公司例行召开的讨论会上，要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，其让分析师加入到掘金报告中的个股，是和其自己购买的股票是一样的。后其利用公司对外发布股评分析报告之机，通过多家知名媒体和网站的转载，向公众推荐其买入的股票，吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期间（经查绝大部分是在买入后的第二个交易日）抢先卖出该股票。由于汪建中买入股票的金额非常巨大，基本是上千万元，所以第二天假如每股只涨几分钱，汪建中卖出也能赚钱，从中获利。因此，汪建中的行为同时具备符合时间先后顺序的推荐股票与交易股票两种行为，并且其行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因，因此，可认定汪建中行为的本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。汪建中利用其实际控制的账户先后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1．25亿余元，已经严重地侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性，故人民法院认定汪建中构成操纵证券市场罪，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对其判处刑罚。
【编后语】
为了保护证券、期货市场中敏感的价格免受操纵和控制，使其准确地根据投资市场供求关系和价值规律的法则运动，同时为投资者提供一个公平、诚实信用的投资场所，我国建立了证券、期货交易操作制度。但随着我国证券、期货市场的突飞猛进，逐渐产生了部分新类型的破坏证券、期货市场秩序的违规、违法甚至犯罪行为。操纵证券交易价格的行为，会在市场上造成虚假的供求关系，破坏金融秩序，并且将从根本上破坏投资者对证券市场的信任感。由于法律的相对滞后性，这些新问题在法律中并没有及时一一体现，在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时，有必要通过契合罪刑法定原则的法律解释机制，审慎适用“兜底条款”，即通过明确界定新手段犯罪的构成要件，深度研判“兜底条款”的适用范围。
人民法院在审理汪建中操纵证券市场案中，结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证刑法条文中“以其他方法操纵证券、期货市场”中“其他方法”的范围，对“兜底条款”进行了审慎、合理的解释，在避免让刑法过度介入经济生活，影响市场经济自由的同时，有效打击了新类型的操纵证券、期货市场的犯罪行为，达到刑法惩治犯罪，维护社会主义市场经济秩序的立法目的。
（撰稿：北京市第二中级人民法院刑二庭 白波 刘月
审编：最高人民法院刑二庭 王晓东）
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