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【118008】年广久贪污、挪用公款案
一、基本案情
被告人年广久，男，1937年出生，捕前系芜湖市傻子瓜子公司（承包）经理。1963年因犯投机倒把罪被判有期徒刑一年。1989年9月25日因本案被逮捕。
安徽省芜湖市人民检察院指控年广久犯贪污罪、挪用公款罪，于1990年6月6日向芜湖市中级人民法院提起公诉。①芜湖市中级人民法院立案后，经审查认为起诉书认定的被告人年广久贪污、挪用犯罪事实不清，部分证据不足，两次退回芜湖市人民检察院补充侦查。芜湖市中级人民法院对案件进行了开庭审理。
经审理查明：被告人年广久与芜湖市新芜区劳动服务公司（以下简称服务公司）、芜湖县清水工业分公司（以下简称工业分公司）商定，服务公司出资20万元，工业分公司出资10万元（实际为9．8万元），年广久以傻子瓜子商标和技术作为不计价投资进行联营，组成芜湖市傻子瓜子公司（以下简称傻子公司），由年广久担任经理，并于1984年7月经工商部门登记开业。同年10月，年广久个人承包该公司，三方投资不变，年按三分之一参与利润分配，公司实行全面承包，产、供、销、人、财、物一体化的经理负责制，独立核算，期限五年。
被告人年广久承包傻子公司之后，该公司与金宝炒货店、春光瓜子公司等均有业务往来。1985年年底至1986年年初傻子公司有奖销售失败，瓜子滞销积压、经营严重亏损，无力支付新疆运至芜湖的瓜子货款，加之银行催还贷款，傻子公司供销科遂将新疆运来的瓜子转让给金宝炒货店代销14．4万斤（价值181440元）。金宝炒货店未及时归还货款，后经双方协商，金宝炒货店分期全部归还。
被告人年广久自1984年8月至1987年10月因业务出差等向公司借款2万余元，至今未予报销；使用公款购买洗衣机、法式凳、日用品计l400余元，私自出卖旧麻袋6950条，得款9035元未入账；接受傻子公司镜湖分销处“红纸包”3000元未上缴公司，以上共计33400余元。同时，被告人年广久为公司垫付的筹建费、劳务费、伙食费、出差费个人投入的物资等均未结算，历年来的账目，至今尚未清查。
1991年5月3日，安徽省芜湖市中级人民法院以（1991）刑一字第7号刑事判决，认定被告人年广久挪用公款罪不能成立；认定贪污罪证据不够充分，不能成立。
一审宣判后，1991年5月20日，安徽省芜湖市人民检察院提出抗诉，认为原判对贪污罪不予认定，显属不当。实行个人全面承包不能改变公司的集体性质；账目未清结，不能作为不予认定的理由；以“正当开支”为由不予认定，不能成立。
1992年3月11日，安徽省芜湖市人民检察院以刑检撤字（92）第1号函撤回抗诉。
二、裁判理由
（一）为了公司利益，以公司名义将货物转让给其他公司，事后回收货款的行为不构成挪用公款罪
转让给金宝炒货店的瓜子并非年广久私自挪用。首先，将瓜子调配给金宝炒货店是为了公司利益。当时，傻子公司经营严重亏损，深陷诉讼，又逢银行催贷，且新疆运来的这批瓜子不符合公司要求的规格，为缓解当时的经营危机，防止公司货物等财产被法院扣押，傻子公司遂将瓜子调给金宝炒货店出售，金宝炒货店最终也将相关款项归还傻子公司，实际获利的是公司而非个人。其次，将从新疆运来的瓜子调给金宝炒货店是由傻子公司供销科出面经办后向年广久告知，而非以个人名义，不能视为年广久的挪用行为。最后，将瓜子调给金宝炒货店出售属于正常的公司业务。傻子公司与金宝炒货店一直存在业务来往，傻子公司亦从金宝炒货店调过价值数万元的熟瓜子数万斤和其他辅助材料等，傻子公司与其他经营瓜子的部门也有类似互调行为，这种相互借调属于正常的业务往来，与挪用公款是完全不同性质的问题。
（二）认定贪污罪的主要事实不清，证据不足
公诉机关指控，被告人年广久占用公司出售的麻袋款9800元，接受镜湖瓜子分销处的商标使用费8000元，购买高档家具和家用电器以及请款出差借支现金3l000余元，累计贪污43800元。
法院审查认为：第一，傻子公司是1984年7月在市工商局牵头下，由服务公司、工业分公司、年广久个体炒货店三方进行联营，同年10月年广久接受董事会的委托，承包了傻子公司。按承包协议规定，产权归承包人年广久所有，债权债务完全由承包人负责，超额利润均由承包人支配。在承包期间经营范围内年广久有自主权。年广久虽然占有了指控所述的麻袋款、商标使用费用等，但是年广久的私人财产与公司财产一直存在混同，傻子瓜子公司账目到案发之时一直未清账结算。第二，年广久个人承担了公司的部分债务。由于年广久在“公司我承包，我就是公司”的错误思想指导下，在为公司业务从财务借支款出差到深圳、上海、南京等地途中不收取各种票据或者收取了也不到会计处报销，导致借还不平衡，审查中确实发现部分合理开支而年广久未予报销。第三，公司账面上存有年广久私人存款。联营时年广久将部分私人物资未计价转给公司，按联营协议规定，年广久以其商标和技术作为不计价投资，其私人有数万元存款在公司的账户上，年广久先后拿出42525元给公司职工发工资（后归还），并将个人部分物资转给公司，也未计价。年广久个人为联营筹建时垫付的职工伙食费、劳务费、采购人员的安家费、经理室的安装费等款项，公司也未进行计算。第四，年广久理应分得的利润而分文未要。按照联营协议和补充协议规定，年广久承包市傻子公司，原联营另两方共投资298000元（已基本用于固定资产投入），年广久以商标和技术作为不计价投资，可分得三分之一红利。年广久承包傻子公司后，实行利润分配定额承包。1985年9月，年广久向联营的另两方兑现利润18万元。按理年广久应分得若干万元利润，其也分文未得。
综上，如认定年广久贪污，应当根据事实进行实事求是的清算。但本案因账目未清，主要证据不足，法院根据事实认定其贪污罪不能成立是妥当的。
【编后语】
年广久是曾被邓小平同志在不同场合三次提起的“中国第一商贩”，其创业历程具有鲜明的时代特色，也是改革开放初期中国个私经济发展的“晴雨表”。1984年，国家提出“有计划的商品经济”，为国企改革、个体、私营经济的发展提供了政策上的指引。但在实践发展中，无论是企业的雇工问题还是承包、联营问题在当时的经济环境、理念下引起了激烈的争论。
1992年，邓小平“南方谈话”时强调，“改革开放的胆子要大一些，敢于试验……看准了的，就大胆地试，大胆地闯”，这对中国20世纪90年代的经济改革与社会进步起到了关键的推动作用。同年，党的十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。1997年，修订后的《刑法》取消了“投机倒把罪”，由此摘掉了曾经悬在企业家头上的一把“利剑”。2004年，修正后的《宪法》明确指出“公民的合法的私有财产不受侵犯”。随后反垄断法、物权法相继出台，国家对私有合法财产的保护力度不断加大。其间，围绕私营经济定位的争论声一直不绝于耳。在为国有经济保驾护航的同时，如何鼓励、支持和引导民营经济健康发展，是改革开放面临的一个重大问题。其中，合法的经营行为与犯罪行为的界分一直是司法实践中的难点问题。
本案发生于改革开放初期，当时的企业家大多具有鲜明的时代特色，既有开拓创新的精神，又有规则意识不强等问题，年广久就是其中的一个典型例子。人民法院审慎适用刑罚，依法认定年广久不构成挪用公款罪、贪污罪，体现了对市场经济的尊重和保护，也证明了国家法治环境的改善，才是民营企业和私人财产法律保护的根本保障。
（撰稿：芜湖市中级人民法院 李强国 张俊杰
审编：最高人民法院刑二庭 叶邵生）
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