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【第987号】吴茂东猥亵儿童案——如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”
一、基本案情
被告人吴茂东，男，1971年3月7日出生，教师。2013年6月19日冈涉嫌犯猥亵儿童罪被逮捕。
广东省深圳市南山区人民检察院以被告人吴茂东犯猥亵儿童罪，向南山区人民法院提起公诉。
被告人吴茂东及其辩护人提出如下意见：吴茂东亲吻被害人L某脸部的行为不属于猥亵行为；吴茂东没有使用暴力或者威胁手段，未造成被害人身体上的实质损害，犯罪情节相对较轻，社会危害不大；吴茂东认罪态度好，有悔罪表现，愿意积极对被害人予以民事补偿；请求法庭对吴茂东判处三年以下有期徒刑。
深圳市南山区人民法院经审理查明：被告人吴茂东系深圳市南山区某小学语文教师。自2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，时年均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵：吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，时年8岁）进行猥亵。吴茂东在实施上述猥亵行为后哄骗被害人不能将事情告诉家长。5月23日中午，吴茂东采用上述方式又一次猥亵被害人C某。5月26日，C某的父母发现被害人行为异常。在向其他被害人了解情况后于5月27日向公安机关报案。报案当日，Z某、C某、H某在其家长的陪同下就医，其中Z某经检验后诊断为细菌性阴道炎。经司法鉴定，Z某、C某、H某会阴、体表均未检见明显暴力损伤痕迹。
深圳市南山Ⅸ人民法院认为，被告人吴茂东猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。吴茂东对上述被害人实施猥亵行为的场所是教室内，实施猥亵行为的时间是中午，教室内仍有部分学生午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故该猥亵行为应当认定为刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，应当判处五年以上有期徒刑。吴茂东还多次利用放学后无人之机，亲吻被害人L某脸部，哄骗被害人不要让他人，尤其是被害人父母知晓，说明其主观上具有猥亵的故意，并非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，应当认定为猥亵行为，故辩护人所提该行为不是猥亵行为的意见。不予采纳。吴茂东身为人民教师，本应是教书育人、遵纪守法的榜样，但却利用教师身份在较长时间内多次猥亵多名学生，不仅给被害人幼小的心灵及其家庭带来难以愈合的创伤，而且严重损害了人民教师的形象，行为性质恶劣，社会影响极坏，对其应当从重处罚。辩护人所提吴茂东犯罪情节较轻，请求对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。吴茂东归案后如实供述自己的罪行，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。综合吴茂东的犯罪情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百_三十七条、第六十七条第三款之规定，南山区人民法院以被告人吴茂东犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，被告人吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。
深圳市中级人民法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人吴茂东关于原判量刑过重的理由不成立，遂依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定“猥亵”以及如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为?
2.在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”?
三、裁判理由
（一）关于“猥亵”的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分
我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，在不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第四十四条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，尽管刑法规定猥亵儿童的，应当从重处罚，但并非只要存在猥亵儿童行为，就必然构成猥亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”，其次必须准确界分猥亵儿童是构成犯罪，还是属于一般违法行为。
对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，本案中。被告人吴茂东辩称其亲吻被害人L脸部不是猥亵行为。我们认为，认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：
从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。
从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。
如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”，那么对该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否：（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；（3）猥亵行为持续时间的长短：（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些。
一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪”。本案中，被告人吴茂东实施亲吻被害人L脸部这一行为，单从其侵害的身体部位而言，并不属于典型的猥亵方式，但吴茂东多次利用其他学生放学离开教室之际，亲吻被害人L脸部，并且在半年多时间内以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式猥亵Z某、C某、H某等女学生，可见其亲吻L脸部，主观上具有强烈的刺激、满足性欲动机，因而增强了对其亲吻L脸部的行为进行刑事处罚的必要性。原审法院据此认为，吴茂东亲吻被害人L脸部的行为，非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，将其认定为猥亵犯罪行为，是正确的。
（二）在教室讲台猥亵儿童应当认定为在“公共场所当众”实施猥亵
我国刑法第二百三十七条第二款规定了聚众或者在公共场所当众实施猥亵两种加重处罚情节。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，实践中存在不同看法。例如，本案审理过程中，对于“教室”这一既供多数人使用但同时又相对封闭的特殊场所，能否认定为“公共场所”，以及是否要求其他在场人员实际看到猥亵行为，才能认定为“当众”猥亵，争议较大。
刑法第二百几十一条规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公同、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。该条以列举的方式明确了几种典型公共场所的范围。根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去的地方或者对公众开放的地方：公众是指社会上大多数的人或者大众。因此，仅从文义解释的角度分析，公共场所就是指供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。从对“公共场所”的最狭义理解来看，一般应当强调该场所“供非固定人员进出、使用”的功能特征，唯此方能体现公共场所的涉众性。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，因此，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同，但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这一点，将教室解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。
关于“当众”实施猥亵的认定问题。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；另一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观方面，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。
就性侵害犯罪而言，刑法将在公共场所当众实施强奸、猥亵规定为强奸、猥亵犯罪的法定加重处罚情节，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要对此类猥亵犯罪配置与其严重性相适应的更高法定刑。因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》第二十三条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求在场人员实际看到。在适用该条规定时有必要注意：认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。
本案中，被告人吴茂东趁中午学生在教室内午休，将被害人叫到讲台上对被害人进行猥亵，虽然利用了课桌等物体的遮挡，手段相对隐蔽，但此种猥亵行为处于教室内其他学生随时可能发现、可以发现的状况。而且根据法院审理查明的事实，实际上也有部分被害学生曾发现吴茂东将其他被害人叫到讲台上，并知道吴茂东在实施猥亵。因此，人民法院认定被告人吴茂东属于在公共场所当众实施猥亵是正确的。
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