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【第977号】卓智成等强奸案——行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性
一、基本案情
被告人卓智成，男.1977年10月30日出生，无业。2001年8月6日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2005年9月10日刑满释放。2010年1月14日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年2月11日因涉嫌犯嫖宿幼女罪被逮捕。
被告人周某，男，1991年6月23日出生，无业。2009年9月4日因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月，同年9月28日刑满释放。2010年2月11日因涉嫌犯强迫卖淫罪、强奸罪被逮捕。
被告人钱志，男，1990年12月2日出生，无业。2010年7月30日因涉嫌犯强迫卖淫罪被逮捕。
福建省建阳市人民检察院以被告人周某犯强迫卖淫罪、强奸罪.被告人钱志犯强迫卖淫罪，被告人卓智成犯嫖宿幼女罪，向建阳市人民法院提起公诉，后变更起诉，指控卓智成、周某、钱志犯强奸罪。
被告人卓智成辩称，其没有同被害人黄某、刘某发生性关系。刘某身材高大、发育正常，其不知道刘某系幼女，公诉机关指控的事实不清，证据不足。
被告人周某、钱志提出二人没有殴打、威胁被害人以迫使被害人与卓智成发生性关系等辩解意见。
建阳市人民法院经审理查明：
2009年4月初的一天中午.因被告人卓智成要找女孩陪睡，被告人周某联系范某（未满14岁，未追究刑事责任）帮助物色。在建阳市某中学门口，范某将初二女学生被害人黄某（时年13岁）强行带走。被告人周某、钱志、范某将黄某带到建阳花园酒店内，在房间门口威胁黄某陪卓智成睡觉。黄某不从，范某遂殴打黄某，与周某一起强行将黄某拉进房间。因黄某不配合，卓智成走出房间责备周某等人。范某又进入房内卫生间威胁、殴打黄某，黄某被迫与卓智成发生了性关系。事后卓智成付给周某现金700元。
数日后，卓智成又要周某等人帮其找女孩陪睡。2009年4月的一天下午.在建阳市华荣金座公交站，钱志、周某与范某强行将女学生被害人陈某（时年16岁）带到建阳花园酒店内，威胁陈某，要陈某陪卓智成睡觉。陈某不从，范某、钱志、周某便殴打、威胁陈某，陈某只好同意。范某将陈某带入卓智成的房间后与周某等人守在门口，陈某被迫与卓智成发生了性关系。事后.卓智成付给周某现金600元。十几天后，钱志应卓智成要求，再次要陈某陪卓智成睡觉。陈某不从，钱志遂言语威胁，迫使陈某到建阳花园酒店房内与卓智成发生了性关系。事后卓智成付给钱志现金300元。
2010年1月7日下午，卓智成又要周某找女孩与其发生性关系。周某便与陈某玲（未满14岁，未追究刑事责任）到建阳某中学初二年段，将站在教室门口的女学生被害人刘某（时年13岁）强行带到建阳花园酒店进行恐吓.又按卓智成要求把刘某带到建阳华荣金座大厅，卓智成看后表示满意。周某遂威胁刘某与卓智成发生性关系。回到花园酒店后，刘某被迫到卓智成开的815房，卓智成亲吻、抚摸刘某，且双方性器官有接触。事后卓智成付给周某现金700元，周某分给陈某玲100元。之后，周某、陈某玲又将刘某带至建阳朝晖宾馆，周某强行与刘某发生了性关系。
建阳市人民法院认为，被告人卓智成为满足个人淫欲，多次要求被告人周某、钱志寻找女孩与其发生性关系，周某、钱志等人为获取卓智成给予的好处费，违背他人意志，先后以暴力、胁迫手段迫使被害人黄某、陈某、刘某与卓智成发生性关系，周某强行与刘某发生性关系，三被告人的行为均构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。卓智成、周某强奸妇女、奸淫幼女三人四次，均属强奸妇女、奸淫幼女多人，钱志强奸妇女、奸淫幼女二人三次。卓智成、周某、钱志在共同犯罪中均系主犯，均应按照其所实施的全部犯罪处罚。卓智成系累犯，依法应当从重处罚。周某曾因犯寻衅滋事罪被判刑，释放后仍不思悔改，依法可以酌情从重处罚；周某在强迫黄某、陈某与卓智成发生性关系时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；周某归案后如实供述罪行，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。钱志归案后如实供述罪行，自愿认罪，且在共同犯罪中的作用相对较小，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第二项，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，建阳市人民法院判决如下：
1.被告人卓智成犯强奸罪，判处有期徒刑十三年。
2.被告人周某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
3.被告人钱志犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人卓智成、周某、钱志均不服，均向南平市中级人民法院提起上诉。卓智成的上诉理由是未与被害人黄某、陈某发生过性关系.不知被害人刘某是幼女，也无法知道刘某是非自愿的。周某的上诉理由是其没有实施暴力、威胁被害人的行为，是在刘某同意的情况下与刘某发生性关系的。钱志的上诉理由是没有殴打、威胁黄某，也没有威胁陈某。
南平市中级人民法院认为，被告人卓智成、周某、钱志基于共同的犯罪认识，违背妇女意志，迫使本案三名未成年被害人与卓智成发生性关系，周某亦强行与其中一名被害人发生性关系，其行为均构成强奸罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，南平市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性?
2.与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段，是否要求行为人主观明知?
3.指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性?
三、裁判理由
（一）行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，视为行为人违背被害人意志发生性关系
奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都应当以强奸罪论处。只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需考虑行为人是否明知被害人为幼女。
本案第一起事实中，被告人卓智成强制与被害人黄某发生性关系的事实清楚，证据确实，分析如下：被害人黄某的陈述和被告人周某、钱志的供述以及证人范某的证言均证实：黄某在房间门口受到范某、周某等人威胁、殴打后被拉进房间。当时，卓智成已在房内，因黄某在房间内不配合，卓智成又走出房间责备周某等人不会办事。范某遂进入房内卫生问再次威胁、殴打黄某，并拿走黄某的衣物。从上述情况来看，系周某等人使用了暴力、威胁手段强迫黄某与卓智成发生性关系。卓智成虽然未直接指使周某等人殴打、威胁黄某，但对周某等人采取何种方法让黄某与其发生性关系持放任态度。根据当时的特殊场合和空间情况，卓智成对周某、范某等人对黄某实施的一系列暴力、胁迫行为应当是明知的，且其特意责备周某等人不会办事，说明其有纵容甚至暗示周某进一步实施强制行为之意。因此，卓智成明知他人系采取暴力、胁迫手段而迫使被害人表面“同意”与其发生性关系，应视为卓智成违背被害人意志发生性关系，构成强奸罪。刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”本起事实中.因存在暴力、胁迫手段，卓智成是否“明知”黄某系幼女，均不影响强奸罪的认定，且依法应当从重处罚。
（二）与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段.要求行为人对幼女未满14周岁的情况应当明知
对于本案中被告人卓智成奸淫被害人刘某的事实，在案证据显示卓智 成没有对刘某实施强制行为，且对之前被告人周某、陈某玲威胁刘某的行为
亦不知情。对此，认定卓智成与刘某发生性关系的行为性质，首先就要审查 判断卓智成是否明知刘某系幼女。案发后拍摄的照片、疾病证明书及女性
生殖系统生理知识材料证实：刘某的外貌符合幼女、青春期前期的特征。建 阳市某中学出具的证明证实：刘某系初二学生。刘某的陈述、证人陈某玲的
证言证实：刘某告诉周某自己14岁。周某的供述证实：卓智成要找年纪小点 的女孩陪睡觉；听刘某讲是14岁，应当是虚岁，其明知刘某具有的幼女特征。
被告人钱志的供述证实：卓智成说过一定要处女。可见，卓智成具有明确的 要与年幼女性发生性关系的特殊要求，且指明要求是处女，即具有专门“买
处”的故意，至于对方是不是幼女则在所不问，即对此持无所谓的放任态度。 虽然卓智成没有亲自询问过刘某的年龄，但卓智成时年32岁，作为心智正常
的成年人，根据已有的信息应当能够判断出刘某可能是幼女，且不存在根本 不可能知道刘某是幼女的特殊情形，但其为满足淫欲，不考虑刘某是否为幼
女，而甘冒风险对刘某进行奸淫。因此，卓智成应当知道刘某可能是幼女仍 予以奸淫，符合奸淫幼女罪中“明知”的认定条件。
值得注意的是，在个别情况下，对于行为人“明知”的认定区别于一般情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条第三款的规定，对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。当然，与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系的案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。
（三）指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯
本案中，公诉机关最初以周某犯强迫卖淫罪、强奸罪，钱志犯强迫卖淫罪，被告人卓智成犯嫖宿幼女罪提起公诉，第一次庭审后又变更起诉，指控三人均犯强奸罪。可见，准确区分强奸罪（特指奸淫幼女型强奸罪）与嫖宿幼女罪，强奸罪（共犯）与强迫卖淫罪，系对本案正确定性的关键前提。
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