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【第971号】聂姣莲介绍卖淫案——如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪，以及如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”
一、基本案情
被告人聂姣莲，女，1982年3月10日出生，无业。2012年7月14日因涉嫌介绍卖淫罪被逮捕。
湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，向湘潭市雨湖区人民法院提起公诉。
被告人聂姣莲对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
湘潭市雨湖区人民法院经公开审理查明：
2011年10月左右的一天晚上，被告人聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某嫖宿，双方在湘潭市韶山西路“金地宾馆”楼一房间发生了性关系。事后聂姣莲收取杨某“介绍费”100元。
2012年元月初的一天晚上，聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某嫖宿，双方在湘潭市九华“铭鸿大酒店”四楼一房间发生了性关系。事后聂姣莲收取了肖某“介绍费”100元。
2012年2月的一天凌晨，聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某嫖宿，双方在湘潭市韶山西路“金地宾馆”206房间发生了性关系。事后聂姣莲收取了肖某“介绍费”100元。
2012年2月中、下旬的一天晚上，聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某嫖宿，双方在湘潭市九华大兴安置区“源毅宾馆”302房间发生了性关系；事后聂姣莲收取了杨某“介绍费”100元。湘潭市雨湖区人民法院认为，被告人聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，情节严重，其行为构成介绍卖淫罪。聂姣莲归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，湘潭市雨湖区人民法院于2012年12月27日以被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人聂姣莲以原审判决适用法律错误，量刑过重为由向湘潭市中级人民法院提起上诉。
湘潭市中级人民法院经审理认为，被告人聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，其行为构成介绍卖淫罪。聂姣莲归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。经查，原审判决认定聂姣莲四次介绍他人卖淫为“情节严重”的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（法发[1992）42号，高检法[1992]36号，以下简称《解答》）。然而，《解答》已经于2013年1月18日被废止，即本案二审审理过程中.《解答》已废止。现综合聂姣莲的各种犯罪情节，认定聂姣莲四次介绍他人卖淫系“情节严重”的依据不足，依法应当对聂姣莲在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度以内量刑，故聂姣莲的上诉理由成立，应当予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，湘潭市中级人民法院判决如下：
1.维持原判对被告人聂姣莲的定罪部分。
2.撤销原判对聂姣莲的量刑部分。
3.被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
二、主要问题
1.如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪？
2.如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
（一）介绍他人卖淫的行为具有严重的社会危害性，不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，已构成介绍卖淫罪
介绍卖淫，俗称“拉皮条”，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，促使他人的卖淫活动即“性交易”得以实现的行为。刑法第三百五十九条第一款规定了介绍卖淫罪。同时，治安管理处罚法第六十七条也规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”从上述规定可知，介绍他人卖淫既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为。仅仅从刑法、治安管理处罚法的规定，难以将介绍卖淫罪与介绍卖淫的一般违法行为准确区别开来。只有结合我国的立法历程、犯罪的概念和基本特征以及刑事案件的立案追诉标准，才能正确理解介绍卖淫犯罪与介绍卖淫一般违法行为之间的界限。
从我国的立法历程来看，介绍卖淫罪是1991年增设的罪名。1979年刑法没有关于介绍卖淫的规定，该法第一百六十九条只规定了引诱、容留妇女卖淫罪。1986年9月5日，全国人大常委会通过了治安管理处罚条例。该条例第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
该条例明确将介绍卖淫规定为应当严厉禁止的一般违法行为，虽然条款中含有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，但因1979年刑法以及其他刑事法律没有将介绍卖淫的行为作为犯罪予以明确规定，故事实上对介绍卖淫的行为只能作为一般违法行为予以治安处罚，而不能追究行为人的刑事责任。鉴于从20世纪80年代开始，卖淫、嫖娼活动在我国绝迹数十年后又死灰复燃，并迅速席卷全国，为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第三条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”至此，介绍他人卖淫正式入刑。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院又联合公布了《解答》。《解答》对《决定》规定的四个新罪名即组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪作了比较详细的解释。1997年刑法进一步在第六章妨害社会管理秩序罪中专设一节即第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，介绍卖淫罪即规定于该节中的第三百五十九条第一款。与《决定》的规定相比较，1997年刑法规定的罪名和量刑均略有变化。罪名由“介绍他人卖淫罪”简化为“介绍卖淫罪”，在量刑方面则增加了一个主刑种类即拘役，同时删除了对附加刑罚金的数额限制。此后，2005年8月28日通过的治安管理处罚法仍然将介绍他人卖淫规定为-般违法行为，但简化了处罚的种类，将治安管理处罚条例规定的五种处罚种类减少到拘留和罚款两种。简而言之，在《决定》发布以前，介绍卖淫行为只是一般违法行为，无论情节多么严重，都不存在构成介绍卖淫罪的问题。《决定》发布之后，介绍卖淫行为才存在一般违法行为与犯罪的界限问题。
从刑法第十三条规定的犯罪的概念分析，犯罪具有三个基本特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。其中，严重的社会危害性是犯罪的首要特征，也是它的本质特征，刑事违法性和应受刑罚处罚性都是犯罪的法律特征，是从严重的社会危害性特征派生出来的。社会危害性的有无和大小，是认定犯罪，区分罪与非罪界限的根本依据。具有社会危害性并且达到“严重”的程度才构成犯罪；不具有社会危害性或者虽然具有社会危害性但没有达到“严重”程度（即“情节显著轻微危害不大的”）则不构成犯罪。社会危害性的有无和大小，不是一成不变的，它有时会随着政治、经济、社会、文化等环境的变化而变化。对行为社会危害性的严重程度的认定，主要参考的因素有：行为侵犯的客体，行为方式、手段、动机、目的、对象、后果、数量、时间、地点，行为人的主观恶性、年龄、身份等。具体到本案中，被告人聂姣莲作为成年女性，以营利为目的，在不到半年的时间内，先后四次介绍成年女性卖淫，共获利400元，其行为具有严重的社会危害性，已不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，应当以介绍卖淫罪追究其刑事责任。
从刑事案件的立案追诉标准分析，被告人聂姣莲的行为也涉嫌犯介绍卖淫罪，应当予以立案追诉。刑事案件的立案追诉标准虽然不属于司法解释的范畴，但它从侦查机关、公诉机关的角度，以更加容易操作的方式将罪与非罪明确区分开来，人民法院在具体审判实践中一般也会参照适用。最高人民检察院、公安部2008年6月25日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的；（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”从上述立案追诉标准来看，介绍他人卖淫2人次以上，就应当作为刑事案件立案以追究行为人的刑事责任。本案中，聂姣莲共介绍他人卖淫4人次，已经达到了刑事案件的立案标准，应当立案依法追究其刑事责任。
（二）《解答》已经于2013年1月18日被废止，综合本案犯罪情节不宜认定被告人介绍卖淫行为达到“情节严重”刑法第三百五十九条对介绍卖淫罪规定了两个量刑幅度：第一个是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；第二个是“五年以上有期徒刑，并处罚金”。在认定介绍卖淫的行为构成犯罪的前提下，是否认定介绍卖淫行为“情节严重”，关系到量刑问题。如果认定行为人系“情节严重”，则应当在第二个量刑幅度内量刑；如果不认定系“情节严重”，则应当在第一个量刑幅度内量刑。刑法没有规定哪些情形属于“情节严重”，仅《解答》对此作了明确规定。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”《解答》第九条还规定：“《决定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）。”
1997年刑法修订以后，特别是近年来，随着人们对有关性的观念的发展变化，实践中对于是否继续适用《解答》的相关规定，存在较大的争议。当然，在《解答》没有被明文废止之前，人民法院在审理介绍卖淫案件时往往是依据《解答》的规定认定“情节严重”，这也是本案一审法院认定被告人聂姣莲介绍卖淫系“情节严重”的原因。从时间上看，一审法院对本案作出判决的时间是2012年12月27日，当时《解答》还没有被废止，仍然是生效的司法文件，从这个角度来说，一审判决是正确的，并不存在“适用法律错误，量刑过重”的问题。但是，在聂姣莲不服一审判决提出上诉以后，由于最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释[2013]1号），明文废止了包括《解答》在内的44件司法解释和司法解释性质文件，并且该决定自2013年1月18日起施行，故本案二审时《解答》已经被废止，不能继续适用。在此情况下，我们认为，聂姣莲介绍他人卖淫4次能否认定为“情节严重”，应当综合聂姣莲的犯罪情节、犯罪后果、主观恶性、人身危险性等方面进行认定。从审理查明的事实来看，聂姣莲虽然介绍卖淫的行为有4人次，但4次嫖客系张某同一人，卖淫女仅涉及肖某和杨某，收取的介绍费不高，4次共计400元，且所实施的犯罪手段非常普通，无恶劣表现，也未造成严重犯罪后果，故不宜认定聂姣莲介绍卖淫行为达到情节严重程度。湘潭市中级人民法院维持一审法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正确的。
值得注意的是，不能认为《解答》被明文废止后，引诱、容留、介绍卖淫罪就不存在情节严重的情形。当然，由于《解答》被废止，实践中对引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重情形的把握会更加审慎、严格，不排除个别地方存在引诱、容留、介绍卖淫罪第二个量刑幅度被架空的可能。对此，我们认为，最高人民法院有必要尽快通过出台新的司法解释性文件对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准进行明确。在新的司法解释性文件出台之前参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕第36号）第七十八条的规定，对于具有以下情形之一的，可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：引诱、容留：介绍卖淫人次达10人次以上的；引诱、容留、介绍已满14周岁未满18周岁的未成年人卖淫达5人次以上的；容留、介绍不满14周岁的未成年人卖淫的：引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的人卖淫，或者造成上述严重性病感染的；其他情节严重的情形。
注：鉴于法释〔2017〕13号解释对容留卖淫罪的定罪量刑标准作了规定，本案例所涉相关规则不再适用。
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