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【第955号】郝林喜、黄国祥破坏公用电信设施案——对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量刑
一、基本案情
上海市静安区检察院以被告人郝林喜、黄国祥犯破坏公用电信设施罪，向静安区法院提起公诉。
被告人郝、黄对指控事实均无异议。郝、黄的辩护人均提出，二被告人的目的是为特卖会做广告宣传，无破坏公用电信设施的故意，其行为仅在有限的时空范围内对部分移动电话使用者造成影响.并未对公用电信设施造成破坏；二被告人曾因违法使用“伪基站”被行政机关处罚，仍继续使用，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
法院经公开审理查明：被告人郝林喜系推销人员，案发前购买了两套“伪基站”设备用于广告宣传。2013年9月9日至11日，郝林喜租赁上海市喜来登太平洋大饭店场地，举办皮鞋、箱包特卖会。为提高销量，郝林喜雇用其亲戚被告人黄国祥驾车携带一套“伪基站”设备，为特卖会做广告宣传。该设备占用中国移动上海公司GsM公众数字蜂窝移动通信网的频率，并发射无线电信号，截断一定范围内移动电话的正常通信联系。9月11日，上海市无线电管理局的工作人员当场对黄国祥进行查处，没收了“伪基站”相关设备。同年10月初，郝林喜租赁上海市西藏大厦万怡酒店、京辰大酒店场地，举办皮鞋、箱包特卖会，继续雇用黄国祥使用上述方法做广告宣传。经中国移动上海公司测算，10月10日和11日因郝林喜、黄国祥使用“伪基站”设备，周边用户通信中断约14万人次。
法院认为，被告人郝、黄破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，郝林喜提起犯意，纠集黄国祥作案，系主犯；黄国祥系从犯，依法应当减轻处罚。郝林喜、黄国祥能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第124条第一款，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第67条第三款之规定，判决如下：
1.被告人郝林喜犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
2.被告人黄国祥犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人郝林喜、黄国祥未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量
三、裁判理由
所谓“伪基站”，是指由发射器、电脑、天线、测频手机等组成的未取得电信进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。它能够搜取以其为中心一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码，甚至是冒用银行、通信运营商等官方号码强行向手机用户发送短信，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，同时窃取公众手机号码及IMsI号码。近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备实施违法犯罪活动较为猖獗。不法分子使用“伪基站”设备，非法获取手机用户信息，强行向不特定的手机用户发送垃圾短信，破坏正常的通讯秩序，影响公民日常生活，对公共安全造成了一定危害。为有效遏制此类犯罪蔓延，2014年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》以下简称《意见》），加大了对“伪基站”违法犯罪的打击力度。由于此类案件的作案手段、危害后果与常见的破坏公用电信设施犯罪既有共性，又有一些差异，因此在本案审理过程中对使用“伪基站”发送无线电信号，干扰通讯秩序的行为如何定罪量刑，存在不同认识。具体分析如下：
（一）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，构成破坏公用电信设施罪
关于本案的定性，主要有两种意见：一种意见认为，被告人郝林喜、黄国祥的行为构成破坏公用电信设施罪；另一种意见认为，郝林喜、黄国祥不具有破坏公用电信设施的故意，也未对公用电信设施造成破坏，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。我们同意前一种意见。首先，郝林喜、黄国祥对非法使用“伪基站”可能对周围手机用户造成的影响是明知的。郝林喜供述：“发送短信的时候，是会对手机用户有影响的，正常的手机用户是使用移动公司的网络，我们发送短信时是占用了移动的频点，这样用户只能收到我们发出的短信。我们这样做是不合法的。无线电管理局还没收了我们的设施。但是我们抱有侥幸心理，其他就没多考虑。”黄国祥供述：“我们使用发射器是占用了移动公司的频点，是会影响到其他手机用户的正常通信，具体影响到什么程度我不知道。”从二被告人的供述可以看出，二人明知使用“伪基站”发送促销短信是违法的，也明知该行为会破坏正常的通讯秩序，导致用户脱网，其对破坏公用电信设施持一种无所谓、不管不顾的放任心态，系间接故意。其次，郝林喜、黄国祥的行为造成了较为严重的危害后果，足以危及公共安全。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成1万以上用户通信中断不满1小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，以破坏公用电信设施罪定罪处罚。据统计，本案中仅两天时间内，二被告人使用“伪基站”发送促销短信就造成周边用户通讯中断达14万人次，已达到司法解释规定的“危害公共安全”的认定标准。因此，郝林喜、黄国祥的行为完全符合破坏公用电信设施罪的构成要件。
从罪数形态上看，郝林喜、黄国祥为特卖会做广告宣传，向不特定的公众发布短信广告，不仅干扰了无线电通讯的正常秩序。还破坏了公用电信设施，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯。根据想象竞合犯重法优于轻法的处断原则，对郝林喜、黄国祥的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此问题，《意见》作了明确规定：“非法使用！伪基站’设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任：同时构成……扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”
破坏公用电信设施罪的法定刑明显重于扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此只要行为人非法使用“伪基站”的行为达到破坏公用电信设施罪的定罪标准，就应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。同时值得注意的是，破坏公用电信设施罪作为危害公共安全的犯罪，对危害结果有量的要求，如果受垃圾短信影响的人数、通话中断时间达不到司法解释规定的数量标准，则不构成破坏公用电信设施罪，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。
（二）对使用“伪基站”设备构成犯罪的，量刑时要综合考虑犯罪动机、作案手段、危害结果等各方面情节
非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为属于新类型犯罪，涉及地域广、危害性太、危害国家通讯安全、影响人民群众日常生活。但对此类犯罪量刑时，要根据案件的具体情况，切实贯彻执行宽严相济刑事政策。如《意见》规定：“对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。”本案系上海市首例判决的涉“伪基站”犯罪案件。被告人郝林喜、黄国祥为销售商品向公众发送促销短信，这与因蓄意报复社会毁损公用电信设施，利用短信宣传邪教等反动内容，或者为实施诈骗、间谍、恐怖犯罪群发短信的行为有明显区别，主观恶性相对较小。从客观上看，郝林喜、黄国祥实施的行为虽然波及面广，受影响的手机用户众多，但尚未造成人身伤亡、重大财产损失、引发突发事件等严重后果，在量刑时对此亦应予以考虑。一审法院综合考虑本案的具体情况，对郝林喜从轻判处有期徒刑三年，认定黄国祥系从犯，减轻处罚判处其有期徒刑一年六个月是适当的。
（注：鉴于《刑法修正案（九）》对扰乱无线电通讯管理秩序罪作出修改和法释〔2017〕11号解释发布，本案例所涉相关规则不再适用）
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