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【第940号】余刚等侵犯著作权案——复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”以及仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额
一、基本案情
被告人余刚，男，1973年10月7日出生，原重庆大猫网络科技有限公司（以下简称大猫公司）法定代表人，2011年3月4日因涉嫌犯侵犯著作权罪被逮捕。（其他被告人基本情况略）上海市徐汇区人民检察院以被告人余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川犯侵犯著作权罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：
2008年8月，被告人余刚、曹志华、冯典与胡辉、纪宏注册成立大猫公司，余刚为法定代表人（2009年5月、2010年4月胡辉、纪宏分别将所持股份转让给余刚）。大猫公司成立后主要经营搜索网站开发设计等业务。后由于缺乏稳定收入来源，余刚等人开始着手从事开发设计脱机型外挂软件业务，通过操作外挂软件获取相关网络游戏虚拟货币后销售牟利。
2010年7月，余刚、曹志华、冯典等利用其电脑专业技术，通过反编译手段破译了上海数龙计算机科技有限公司（以下简称数龙公司）运营的《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的部分地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件以及完全模拟的通讯协议，加入其制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了能实现自动后台多开登陆、自动操作诸多游戏功能的脱机外挂软件。
2010年7月底至2011年1月，余刚、赖怿先后以大猫公司名义招募被告人张荣鑫、陈侬、马潇、刘京松、陈娅、刘川等人作为加盟商成立“工作室”，由赖怿负责日常管理。加盟商必须每台电脑交纳人民币（以下币种同）1000元的加盟费和一定数额的保证金，使用大猫公司开发的脱机外挂软件登陆账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古靖渲负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计：大猫公司《龙之谷》游戏金币总销售额为4637448.30元；其中公司本部销售额为529888.80元；张荣鑫等人的工作室销售额为1257751.64元；陈侬的工作室销售额为898555.90元；马潇、刘京松的工作室销售额为989124.58元；陈娅的工作室销售额为706049.19元；刘川的工作室销售额为256078.18元。
2010年9月，冯典、曹志华离开大猫公司，并带走了《龙之谷》游戏外挂源代码和68万元销售款，大猫公司的股东变更为余刚和古靖渲。
2011年1月，余刚、古靖渲、陈侬到案。同年3月，曹志华、冯典、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川到案，其中陈侬、陈娅、刘川系向公安机关主动投案并交代犯罪事实。
另查明，2007年11月30日，上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）与韩国艾登特提游戏有限公司（EYEDEnTITY
GAMEsInC.）签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《DRAGOnnEsT》（即《龙之谷》），并于2009年6月23日获国家版权局认证通过02010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大公司授权其旗下的数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。
2011年9月，经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。上海市徐汇区人民法院认为，被告人余刚伙同被告人曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿非法经营额共计400余万元，陈依靠法经营额共计89万余元，张荣鑫非法经营额共计125万余元，马潇、刘京松非法经营额共计98万余元，陈娅非法经营额共计70万余元，刘川非法经营额共计25万余元，其行为均构成侵犯著作权罪，且均属于情节特别严重。各被告人系共同犯罪，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈侬、陈娅、刘川系自首，依法可以从轻处罚。余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松到案后能如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。各被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前，据此，依照2011年5月1日之前《中华人民共和国刑法》第217条第（一）项，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第53条，第64条，第67条第一款，第72条，第73条第二款、第三款和《刑法》第12条第一款、第67条第二款及《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定判决如下：
1.被告人余刚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；
2.被告人曹志华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；
……（其他被告人判罚情况略）
一审宣判后，被告人均未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力
二、主要问题
1.复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”？
2.未直接销售“复制”侵权软件，仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额？
三、裁判理由
（一）复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”
1.复制“实质性相同”和复制“完全相同”的程序文件都属于侵犯著作权罪中的“复制”
（1）“复制”的概念呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“复制”的意思是指重复，即依照原件制作成同样的东西，多指通过临摹、拓印、印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式。对于传统的纸质等有形传播媒介而言，“复制”一般是指通过“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”。在现代网络环境下，信息载体已经发生巨大变化，“复制”的概念也相应发生变化。《著作权法》将“复制”定义为“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式”。该定义之所以用“等”字，一定程度上表明对《著作权法》未列明但已经出现或者即将出现的新的复制方式的一种兜底性或者堵截性认可。我国1992年10月15日加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条第一款也规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”可见，在有关国际公约和相关法律规定中对“复制”的方式或者形式没有任何限制。
（2）“复制”不限于复制“完全相同”的软件。对于“复制”的理解，不应当局限于当前一般观念的认识范围，可以将“复制”的行为方式全部抽象为对原件的“再现”。这种“再现”不局限于“完全相同”，而只需要具备“实质性相同”即可。实践中，行为人为迎合市场需求，在保证与原作品“实质性相同”的前提下，恶意对他人的原作品进行篡改，增加一些内容，并署原作者的姓名。这种行为，毫无疑问应当认定为“复制”。
（3）相关法规及规范性文件规定部分复制著作权人软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制”。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“……触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定J。依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”尽管相关行政性规定中是否具有“构成犯罪的”等提示性对照规定，对认定相关行为是否构成犯罪没有影响，但《计算机软件保护条例》关于“复制”一词的规定体现出“部分复制”行为性质等同于“完全复制”行为性质的立法原意。基于《计算机软件保护条例》的这一规定，我们认为，在刑法没有明确界定第二百一十七条第（一）项中“复制发行”含义的情况下，将“部分复制”纳入侵犯著作权罪中的“复制”范围（同时强调前文分析的实质性相同），并非类推解释，而是具有一定的法律根据。
（4）本案中的外挂程序和官方客户端程序存在实质性相同。本案中，被告人余刚、曹志华、冯典即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，并加入自行编写的脚本文件后制作完成了脱机外挂程序。经鉴定，该外挂软件对官方游戏客户端程序的1000余个文件进行了复制，可以使《龙之谷》游戏系统在不运行游戏客户端的情况下直接运行该游戏，并具备《龙之谷》游戏本身不具有的自动操作功能。该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为398/471=84.5%，文件目录结构相似度为400/471=84.92%。上述文件均系《龙之谷》游戏中与登录、防外挂及地图、物品代码等相关的逻辑关系数据库文件，均系该游戏具有自主知识产权的核心数据库文件。因而，该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序尽管并非完全一致，但两者存在实质性相同。
2.复制后广泛运用的行为应当认定为刑法意义上的“复制发行”
（1）“发行”的概念亦呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“发行”是指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。“发行”最初的含义强调的是“新”，一般是指发行新的东西。《著作权法》第十条第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”可见，提供复制件也属于“发行”。2004年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释一》）第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”2007年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释二》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行”’。2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条更是将发行解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。从上述法律及相关司法解释的规定可知，“发行”的含义整体呈不断扩展之势，由最初强调新的含义、出售或者赠与方式不断扩展到“通过网络传播”、“通过广告、征订”以及批发、零售、出租、展销等活动方式。
经由上述分析，对“复制发行”的理解，应当结合国民的普通用语和刑法的规范用语语境，在罪刑法定原则的指导下，正视社会生活事实的变化，从不断变化的社会文化中挖掘和把握其准确内涵和外延。
（2）脱机外挂程序属于刑法意义上的“复制发行”。
“外挂”本身系计算机程序的一种，通常是指针对一个或者多个网络游戏，通过改变游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或者模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。以网络游戏“外挂代练”为例。根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室于2003年12月18日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。实践中，这些“外挂”的制作者均是部分复制被侵权者研发的软件，轻则被侵权起诉，重则被处以刑罚。
本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等。因此，脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成。这种复制部分实质性相同的程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为，应当认定为刑法意义上的“复制发行”。
虽然本案被告人销售的是“复制发行”侵权软件衍生的游戏金币，但这只是牟利行为在形式上的延伸，实质上与“复制发行”侵权软件本身的使用价值无异。因此，认定本案被告人复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于刑法意义上的“复制发行”，于法有据。
（二）销售使用“复制”侵权软件衍生的游戏金币的数额应当认定为非法经营额刑法第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个处刑标准：一是“违法所得数额”，二是情节。本案中的被告人并未直接销售“复制”的侵权软件，而是销售使用“复制”的侵权软件而产生的衍生物——游戏金币，因而只能以情节来认定被告人的刑事责任。
根据《知产解释一》第五条、《知产解释二》第一条和《知产意见》第十三条的规定，“非法经营额”和“复制品数量”都可以作为侵犯著作权罪的“情节”认定标准。本案中，复制品数量未达到上述司法解释规定的标准，因此，
本案审理过程中，主要围绕“非法经营额”来认定被告人的刑事责任。
根据《知产解释一》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用“免费游戏+虚拟物品买卖”的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益。质言之，本案被告人制造了侵权外挂软件，然后使用该软件获取相关游戏虚拟货币并销售牟利，应当以侵权软件衍生物品的销售价格作为本案非法经营额的认定依据。
综上，本案中的被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，构成侵犯著作权罪，且各被告人的非法经营额均属于情节特别严重。
注：鉴于《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第二百一十七条第六项成为网络外挂案件适用法律依据，本案例所涉规则已不需要参考。
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