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【第883号】农海兴组织他人偷越国境案——被组织者在偷越国境线过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂
一、基本案情
被告人农海兴（小名阿兴），男，1982年8月15日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组。2012年8月24日因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被逮捕。
广西壮族自治区靖西县人民检察院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，向靖西县人民法院提起公诉。
靖西县人民法院经审理查明：被告人农海兴系云南省富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组村民，因其种植的甘蔗地须找人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012年7月16日，农海兴电话联系越南人农文报，请农文报帮忙找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，并承诺包吃包住，另给每人每天人民币50元的工钱。当日下午，农文报把中国境内有招人做工的事分别告诉了宋阿巴、杨文幸等13名越南人，并约定前往中国境内做工集结的时间和地点。当日晚，农文报通过打电话将已经找到愿意前往中国做工的越南人的情况告诉了农海兴。两人商定由农文报负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，农海兴负责在中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候接应。次日凌晨0时许，农海兴约上住同村组的表弟农镇嵘，驾驶其车牌号为云HQb888的银灰色轻型货车从自家出发，5时许到达那坡县百南乡弄民村弄元屯等候。19时许，农文报带领宋阿巴等13名越南人从中越边境591号界碑附近便道进入广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，随后登上由农海兴驾驶的车辆前往云南省富宁县。20时许，农海兴驾驶的车辆行至百南乡上隆村路口时遇上正在巡逻的公安民警，农海兴以及非法入境的14名越南人被当场抓获。经查，农文报、宋阿巴等14名越南人均未办理任何合法有效的出入境证件。农海兴到案后，如实供述了其组织越南人偷越国境的上述事实。
靖西县人民法院认为，被告人农海兴为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，非法组织多名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。农海兴事先虽然不确定偷越国境的具体人数，但其在事前曾要求农文报多找几个越南人，且亲自实施接应14名越南人人境的具体行为，表明其对组织14名越南人偷越国境的事实在主客观上是一致的，应当认定其组织他人偷越国境人数10人以上，故农海兴及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。农海兴所组织的14名越南人在偷越国境过程中被查获，其组织他人偷越国境属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，辩护人关于农海兴属于犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。农海兴到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合农海兴上述犯罪事实、情节以及悔罪表现，法院认为其符合判处缓刑的条件。扣押在案的云HQb888的银灰色轻型货车及一部nOKIA牌手机，是农海兴作案时的工具，依法应当没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，靖西县人民法院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具云HQb888的银灰色轻型货车及一部nOKIA牌手机依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，靖西县人民检察院向百色市中级人民法院提起抗诉。理由是：一审判决认定原审被告人农海兴组织他人偷越国境犯罪未遂系适用法律错误，农海兴没有减轻情节，应当判处七年以上有期徒刑。
百色市中级人民法院经公开审理认为，本案涉案的越南人系从中越边境591号界碑附近便道入境，进入中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，原审被告人农海兴在驾车搭载入境的越南人前往云南省富宁县途中，被那坡县公安局百南边防派出所民警查获。农海兴组织他人偷越国境的行为仍处于持续过程中，属于在组织他人偷越国境过程中被查获，应当认定为犯罪未遂。据此，驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
被组织者偷越国境线后尚在偷越过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人农海兴组织他人偷越国境的犯罪行为是否属于犯罪未遂，存在两种不同意见：一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境犯罪已经构成既遂；另一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境，在涉案越南人进入我国境内前往农海兴指定地址途中被抓获，属于犯罪未遂。
我们同意后一种观点。被告人农海兴的行为是否属于犯罪未遂，可以从以下两个方面进行具体分析：
（一）从相关规范性指导文件规定分析，被告人的行为应当认定为犯罪未遂
2002年2月6日，最高人民法院出台的《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2002年解释》）未对组织他人偷越国境的未遂情节进行明确规定。起草人在相关理解与适用一文中提出了组织他人偷越国（边）境组织行为一经实施就应当认定为既遂的观点。此后十年间的司法实践，也基本是按照这一原则把握的。
2012年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年解释》），《2002年解释》的相关规定不再适用。《2012年解释》对组织他人偷越国境的未遂情节作了原则性规定。该解释第一条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪〈未遂〉论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”根据该条规定，组织他人偷越国（边）境的组织行为并非一经实施就认定为既遂。如果被组织者在偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。在未遂的认定上，存在两个并列情形：一是被组织者偷越国境之前；二是被组织者偷越国境过程中被查获。“偷越国（边）境之前”容易理解，不易产生争议。然而，“偷越国（边）境过程中”如何理解，实践中存在分歧。一种意见认为是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中；另一种意见认为是指他人已经偷越国境线，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。
我们赞同后一种意见。从《2012年解释》的规定分析，“偷越国境之前”与“偷越国（边）境过程中”是两个并列情形。如果“偷越国（边）境过程中”是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，那么《2012年解释》就完全没有必要再规定“偷越国（边）境过程中”的情形.因为后者完全可以被前者包含。由此从解释初衷而论，“偷越国（边）境过程中”应当是“偷越国境之前”所不能包含的情形。即“偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。至于如何认定边境管理区域，以实际设置为据。在毗邻中越边境地区，通常乡镇设有武警边防派出所进行治安管理，口岸附近设有武警边防检查站，在距边境10公里左右的内地还设有武警边防检查站，具体以何种界线划分，可以当地边境管理区域的设置标准加以确定。
本案中，农海兴、农文报组织他人偷越国境，从在越南境内组织人员，到被组织者越境，再到界碑附近上车，最后在车开到边境巡逻道路段时被查获。被组织者的偷越行为在时间上具有接续性，在空间上具有连接性，即被组织者依然在边境管理区域内，属于“偷越国（边）境过程中”。根据《2012年解释》的相关规定，被组织者在此期间被查获，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。
（二）从中越边境地理风情分析，被告人的行为宜认定为犯罪未遂
中越两国依山傍水，由于经济发展原因，两国边民来往频繁；前几年集中在经贸往来与非法婚姻。近年来，由于我国边境的青壮年劳力大多到广东沿海一带打工，边境地区的农村人工短缺，每到农忙季节吸引了较多的越南劳力越境短期务工。鉴于上述现实情况，如果对当地农村招募越南人务工的边民处以重刑，社会效果可能不好。
本案中，被告人农海兴在当地种植有百余亩的甘蔗。由于在当地难以找到工人，只好请当时在中国边境地区务工的越南人农文报帮忙找越南劳力来做工，故其主观恶性较小。同时，值得说明的是，现有证据仅证实农文报是务工人员之一，其虽然具有帮助招工的行为，但其没有获得额外利益，且综合边民之间农忙时节越境务工现象比较普遍这一实际情况，故对农文报不宜以犯罪论处。
综上，一审、二审依据相关司法解释的规定，对被告人农海兴认定为组织他人偷越国境罪，并按照犯罪未遂处罚，定罪准确，量刑适当，体现了罪责刑相适应原则。
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