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【第863号】张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定
一、基本案情
被告人张虹飚，男，1969年8月22日出生，无业。2011年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人倪峥，男，1981年11月30日生，原中信银行无锡分行信用卡部经理。2011年7月14日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人付大旗，男，1982年12月12日生，原中国民生银行无锡分行员工。2011年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人张虹飚、倪峥、付大旗犯非法经营罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。
被告人张虹飚及其辩护人的意见是：（1）张虹飚将POS机无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除；（2）指控张虹飚收取邵明、叶萍、王琪费用的证据不足；（3）张虹飚在共同犯罪中系从犯；（4）张虹飚归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且其行为未造成金融机构经济损失，应当对其从轻或者减轻处罚。
被告人倪峥及其辩护人的意见是：（1）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡持卡人姓名的套现金额应当在犯罪总数额中扣除；（2）倪峥等人实际控制的信用卡套现的数额应当在犯罪总额中予以扣除；（3）倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除；（4）倪峥未与李国良实施利用POS机非法套现的共同犯罪。
被告人付大旗及其辩护人的意见是：（1）犯罪总额没有人民币（以下币种同）500余万元；（2）其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）其归案后有检举他人犯罪的立功表现；（4）付大旗的认罪态度较好，行为造成的社会危害相对较小。
无锡市滨湖区人民法院经审理查明：
被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台销售点终端机具（即POS机）。后张虹飚以收取1%-5%手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或者5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。2009年2月，倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的销售点终端机具（即POS机）为他人信用卡套现，并收取套现金额的1%-1.5%作为手续费牟利。2009年3月1日至6月15日间，倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分信用卡套现时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200万余元。
2009年12月起，倪峥、付大旗与张虹飚合谋，由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。2009年12月21日至2010年3月20日，倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星哗、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。
被告人倪峥与李国良、付大旗等人共用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张，套出现金30余万元使用，后被告人倪峥及付大旗利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130余万元。
无锡市滨湖区人民法院认为，被告人张虹飚、倪峥、付大旗违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。倪峥、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；在归案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于张虹飚及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（1）涉案人员的供述均证实张虹飚与邵明、叶萍、王琪合谋，收取一定费用后方将POS机等提供给邵明等人用于非法套现。（2）张虹飚明知倪峥等人租用POS机从事信用卡套现犯罪行为仍提供犯罪工具，是共同犯罪，应当对倪峥等人非法经营的数额承担刑事责任，是否有偿提供不影响犯罪的成立。（3）张虹飚为牟取非法利益，与他人合谋，以收取一定费用为条件将掌握的POS机及银行账户、支票等提供给倪峥、付大旗、邵明等人用于非法套现，同时被告人张虹飚还安排客户在倪峥、付大旗等人掌握POS机期间刷卡套现，安排倪峥、付大旗、邵明、叶萍等人相互调换使用POS机，以逃避监管，故其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。
（4）张虹飚归案后避重就轻，经公安机关多次说服教育后才供述收取倪峥等人费用的事实，在庭审中亦否认收取邵明、叶萍、王琪的费用，依法不属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的“如实供述自己罪行”。关于被告人倪峥及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（1）POS机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡卡主姓名的情况，系由于银行信用卡交易系统无法辨识已经注销的信用卡卡主导致，但是根据交易记录可得知上述信用卡刷卡的具体时间和金额，故可以认定倪峥为上述信用卡刷卡套现的事实，上述信用卡套现总额应计入犯罪数额。（2）倪峥等人利用POS机为本人及实际控制的信用卡刷卡套现，导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，故上述套现金额应一并计入犯罪数额。（3）倪峥掌控POS机期间，张虹飚虽在相应的POS机上刷卡套现，但倪峥系实际控制人，故应对该期间使用POS机套现数额承担责任。（4）倪峥在归案后多次做过有罪供述，证明其与李国良共同合谋通过POS机为他人刷卡套现盈利，其供述可以与李国良的供述及证人陆丽娅的证言及相关账册、清单相互印证，证实被告人倪峥与李国良共同犯罪的事实。关于被告人付大旗及其辩护人的意见，法院评判如下：（1）付大旗犯罪总额有POS机交易记录，信用卡交易记录，刷卡人的证言等证据证实。（2）付大旗检举他人犯罪的线索尚未查实，不能认定有立功情节。（3）付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后悔罪表现较好，社会危害性相对较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款、第二款之规定，无锡市滨湖区人民法院作出如下判决：
1.被告人张虹飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
2.被告人倪峥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
3.被告人付大旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
4.非法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察院亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。
二、主要问题
1.行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额？
2.用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额？
3.明知他人为信用卡非法套现借用POS机，行为人无偿出借期间套现数额是否计入犯罪数额？
4.租用POS机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额？
三、裁判理由
本案是以被告人张虹飚为团伙核心的信用卡套现案，涉案人员较多，各被告人在套现过程中存在为自己套现、“拆东墙补西墙”式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。
（一）行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额
在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。
我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。2009年12月16日出台的《解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。
既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计入非法经营犯罪数额。倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。
（二）用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额本案中，倪峥等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有观点认为，在计算此类套现行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金（即“本数”）为基准。诈骗犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）第九条明确规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。
与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张虹飚在短短15个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法套现2250万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到套现交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将信用卡套现类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，因此，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。
（三）明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额张虹飚的辩护人提出，张虹飚无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除。
我们认为，明知他人为非法套现借用POS机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张虹飚应当对提供POS机期间套现的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件：一是行为违反国家规定；二是利用POS机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张虹飚为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。
（四）租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额
作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计入犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是POS机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪峥的辩护人提出，由于POS机是倪峥向张虹飚租用的，所以倪峥使用POS机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪峥套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪峥违反国家规定，即使是租用POS机为POS机出租人即信用卡持卡人张虹飚套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS机的实际控制人和使用受益人，应当对使用期间套现数额总额负责。虽然倪峥不是POS机的机主，但其是实际控制人，且经倪峥亲手操作为张虹飚套取现金。虽然张虹飚是持卡人，倪峥未收套现手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在，如张虹飚免除部分租用费，由张虹飚安排租用人之间相互调换使用POS机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪峥不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪峥应当对其使用POS机期间的套现总额承担刑事责任。当然，在这种情况下，张虹飚作为倪峥非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的套现数额负刑事责任。
注：实务刑法评注观点主张POS机套现宜限定为经营行为，即为他人信用卡套现的立场不一致，故对本案例所涉规则在参考时应审慎。
此外，对于行为人向信用卡内存入资金，提升信用卡可用额度，而后利用信用卡预授权交易计算规则漏洞超额套现的，本评注主张以实际套取的资金数额作为非法经营数额。主要考虑：根据信用卡交易结算规则，对于事先存入信用卡内的资金，行为人有权随时取现。该取现行为并非透支，不会危及金融资金安全。因此，即使行为人通过虚拟交易方式将该部分资金取出，也不能将该部分资金计入其非法经营的数额。
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