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【第860号】顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案——商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查
一、基本案情
“HELLOKITTY”等为三丽鸥股份有限公司（以下简称三丽鸥公司）在中国境内依法注册的商标，且在商标注册有效期内。2009年10月，三丽鸥公司授权上海博邦知识产权服务有限公司（以下简称博邦公司）作为全权代表，向有关机构投诉任何侵犯其在中国境内注册的商标的行为，在各级法院、官方各有关当局及其职能机关面前接洽办理各项必要事宜，代表其对所要采取的行动提供一切帮助，并有权代表其对侵权嫌疑物品进行真伪鉴定，出具书面鉴定意见。
被告人顾娟、张立峰系夫妻关系。2006年2月，两人经商议后由顾娟用张立峰的身份信息在淘宝网上注册账户GUJUAn216@YAHOO.COM.Cn，对应的支付宝银行卡为张立峰开设的牡丹灵通卡。2008年7月至2010年12月，顾娟、张立峰为谋取非法利益，明知是假冒三丽鸥公司“HELLOKITTY”品牌的各类商品，仍向他人购人后用上述账户在淘宝网上开设的网店“娟子家的凯蒂”对外予以销售。其间，顾娟负责采购及销售，并雇用店员在网上与买家进行交易，张立峰负责部分货物的运输。
2010年10月至12月，顾娟又向具有涉案商标合法授权的广州市康兴文体贸易商行（以下简称康兴商行）和上海藤仓服饰有限公司（以下简称藤仓公司）购买了“HELLOKITTY”品牌的商品393件，交易金额分别达到人民币（以下币种同）3901元、13288元。
根据支付宝公司提供的顾娟的支付宝账号GUJUAn216@YAHOO.COM.Cn的全部记录，将其中“作为卖家”及“商品名称”包含“HELLOKITTY”字样的记录筛选出，与公安机关网络安全部门根据顾娟提供的“娟子家的凯蒂”的淘宝旺旺ID号和密码登录淘宝网导出的交易记录进行逐一比对，将交易记录中涉及无商标的商品、其他商标的商品以及包含于扣押商品中不侵犯“HELLOKITTY”商标权的商品同品名的交易金额均予以剔除，再扣除藤仓公司与康兴商行销售给顾娟的金额17189元的商品按照被告人供述加价10010后售出的金额，二被告人销售假冒“HELLOKITTY”品牌的商品金额合计为325550.08元。2010年12月28日，上海市公安局浦东分局在浦东新区康桥镇康桥路某室抓获顾娟、张立峰，并当场查获74种14248件涉嫌假冒“HELLOKITTY”品牌的商品。在审理阶段，法院通过结合实物进行核查，排除非商标法意义上使用商标的商品外，尚有12101件侵权商品，按照“娟子家的凯蒂”网店实际销售的相同商品的最低价格以及顾娟确认的营利金额计算，价值73060.22元。案发后，经博邦公司鉴别，上述查获商品均为假冒三丽鸥公司“HELLOKITTY”等注册商标的商品。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人顾娟、张立峰以营利为目的，违反商标管理法规，未经商标权人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。二被告人系共同犯罪，顾娟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张立峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。据此，上海市浦东新区人民法院依法以销售假冒注册商标的商品罪分别对被告人顾娟判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十六万元；对被告人张立峰判处有期徒刑一年，罚金人民币五万元。
一审判决后，被告人顾娟、张立峰均不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。主要理由为：博邦公司是三丽鸥公司的诉讼代表人，与被告人有利害关系，且不具有鉴定资质，根据相关司法解释的规定，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定；其销售的商品具有合法来源，其二人主观上均不明知，请求二审法院改判无罪。
上海市第一中级人民法院经审理认为，博邦公司出具的书面《鉴定情况说明》并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。本案中，除博邦公司出具的《鉴定情况说明》外，相关证人证言、顾娟在淘宝网上的即时通信记录以及顾娟、张立峰的有罪供述，均能证实二被告人销售的“HELLOKITTY”商品绝大多数系假冒商品，故对博邦公司出具的“鉴定情况说明”予以采纳。原判查明的事实清楚，对二被告人主观上不明知的上诉理由不予支持。据此，上海市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定商标权利人出具的涉案商品真伪鉴定意见在刑事诉讼中的证据属性？
2.如何审查商标权利人出具的涉案商品真伪鉴定意见？
三、裁判理由
在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定意见表述商标权利人出具的这类鉴定文本。多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩。毫无疑问，上述抗辩所依据的事实是客观存在的，然而，辩方能否以此为依据来排除商标权利人出具的鉴定文本？我们认为，不能一概否认。主要理由如下：
（一）商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见
1.被害人陈述和鉴定意见的特性辨析
所谓被害人陈述，是指刑事被害人就其遭受犯罪行为侵害的情况和其他与案件相关情况向公安机关、人民检察院、人民法院所作的陈述。所谓鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。两者同属于言词证据，是以人的陈述为存在和表现形式的证据材料。两者区别主要表现在：（1）被害人陈述具有不可替代性，而鉴定意见具有可替代性。原因在于被害人系遭受犯罪行为侵害的人，直接感知犯罪行为的危害后果，他人无法具有同被害人一样的感受；鉴定意见是司法机关指派或者聘请鉴定人作出的评判意见，由于对鉴定机构或者鉴定人司法机关具有一定的选择权，因而具有可替代性。（2）被害人陈述不要求具有专业性，而鉴定意见要求具有专业性。理由是被害人只需要客观陈述其感知的案件事实，对被害人并无专业知识背景的要求；而鉴定意见则不同。实践中常见的需要鉴定的专门性问题有：法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、文件书法鉴定、产品质量鉴定、责任事故鉴定等，出具这些鉴定意见鉴定人需要相应的专业资质要求。（3）被害人陈述具有偏向性，而鉴定意见具有中立性。在刑事诉讼中，被害人与被告人具有客观存在的利害关系，被害人受到各种主客观因素影响的可能性较大，其陈述往往会偏向自己的利益；而鉴定人与被害人、被告人均无利害关系，鉴定人处于中立地位，能够客观地发表专业性的鉴别和判断意见。
2.商标权利人在侵犯商标权刑事案件中的诉讼地位
在我国刑法体系中，侵犯商标权刑事犯罪共有三个罪名，分别为假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”规制的犯罪行为。通常而言，罪名主要反映犯罪行为的本质特征，罪名是以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定的。所谓直接客体，是指某一犯罪行为直接侵害、威胁的具体社会关系。有的犯罪仅直接侵犯到一种具体社会关系，理论上称为单一客体。如杀人罪只侵犯人的生命权。但也有的犯罪直接侵犯到两种以上具体社会关系，理论上称为复杂客体。如抢劫罪不仅侵犯公私财产关系，还侵犯人的生命健康。在具备复杂客体的犯罪中，立法者根据刑法所要保护的社会关系的轻重程度区分客体的主次性，并根据主要客体的性质将该犯罪列入有关的某一类犯罪中。例如，将故意杀人罪列入侵犯公民人身权利罪中，而将抢劫罪列入侵犯财产罪中。商标专用权是一项重要的民事权利。侵犯商标权的犯罪行为，不仅对商标权利人的利益造成侵害，而且破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系，即商标管理制度，危害商品生产者、经营者、消费者的合法利益和市场经济的发展。据此而论，侵犯商标权刑事犯罪侵犯的是复杂客体，只是基于立法者保护经济秩序的现实需要，将其纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”中予以规制。但是，不能因此而忽视犯罪行为对商标权人利益的侵害。可以说，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中处于被害人地位。
3.被害单位的辨认意见属于被害人陈述的一种形式
尽管理论界对单位被害人能否作为证据学意义的被害人（陈述之主体）存在争议，但根据刑法规定，单位既然可以作为犯罪主体，单位同样也可以作为被害人主体。实务界比较通行的观念是，被害人陈述是被害人向司法机关就案件情况所作的陈述，因此，其以被害人具有陈述的能力为前提。在被害人是单位的情况下，由于单位缺乏向司法机关进行陈述的能力，故通常是由其法定代表人或者其他相关人员代替单位向司法机关作陈述。上述陈述，并非上述人员的个人陈述，也并非证人证言，而是上述人员代表被害单位所作的被害人陈述。需要指出的是，从被害人辨认对象、辨认程序、具体内容、证据功能等要素分析，被害人辨认是一种特殊形式的被害人陈述。如犯罪嫌疑人从被害公司办公室盗窃了办公电脑。案发后，被害公司相关职员就查扣的办公电脑向公安侦查人员所作的辨认陈述。同理，在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人就诉讼中公安机关查扣的假冒商品所作的真伪辨别属于被害人陈述。
因此，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无须鉴定资质的要求。本案中，上诉人以鉴定资质为由主张鉴定文本无效属于抗辩事由不具有针对性，不应予以支持。
（二）对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力应当综合审查
1.辩证看待鉴定文本的证据效力
（1）商标权利人的鉴定意见具有当然的证明效力。商标是区分商品或者服务来源的商业标志，能够向消费者传递产品质量信息，并为商标权利人提供广告宣传。毫无疑问，商标能够为商标权利人带来经济利益，并且商标知名度越高，带来的经济利益越大。这也正是驰名商标频频成为侵犯商标权刑事犯罪对象的主要原因。商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中包含一定的技术要素，如茅台酒和中华烟都具有通过在紫外线灯下观察相关部位，以鉴别商品真伪的技术手段。值得注意的是，这类鉴别手段通常只有商标权利人掌握，并且秘而不宣。因为一旦为公众所知悉，势必会被犯罪分子利用以制造高仿真产品，损害商标权利人利益。正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”由此表明，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。
（2）客观存在的利害关系在一定程度上对证据效力产生消极影响。众所周知，被害人容易受到各种主客观因素的影响而出现虚假或者失真陈述。从主观因素的影响分析，被害人惩处被告人的愿望普遍强烈，案件的处理结果与被害人存在直接利害关系，可能导致被害人因受心理感受、个人情绪等主观因素影响而有意夸大其词，导致陈述不实。从客观方面分析，言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经过感知、记忆、陈述三个阶段，在这三个阶段可能会因外在环境的影响而出现失真，使言词证据所反映的案件事实与客观真实情况不符。在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。特别是对于受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价、经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其词，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证。
2.综合把握全案证据之间的印证关系
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百零四条的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。正是由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间固有的利害关系，尽管商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见具有当然的证明效力，仍然需要结合其他证据予以综合审查。本案中，除博邦公司出具的鉴定意见之外，还有证人证言、电子数据以及被告人供述等相关证据证实二被告人销售假冒商品的事实。（1）证人王丽莎、王小芳系顾娟同乡，受顾娟雇用在“娟子家的凯蒂”网店打工。上述证人证言证实，该网店销售的“HELLOKITTY”商品不是正牌产品，当网上客户询问时，两人都是根据老板顾娟的意思回答是外贸尾单。（2）证人徐金豪、孙茵（系夫妻，为涉案假冒商品的批发商）和证人唐丽杰、倪倩（分别为涉案假冒商品的购买者）的证言分别证实，顾娟和张立峰所进的“HELLOKITTY”商品和“娟子家的凯蒂”网店销售的“HELLOKITTY”商晶为假冒商品。（3）顾娟到案后曾供述，其淘宝网上用主客服“娟子216”，王丽莎、王小芳用子客服“娟子：小龙”、“娟子：店主”。而淘宝网上ID号为“娟子216”的即时通信记录，反映出.“娟子216”在网络上向顾客介绍销售“HELLOKITTY”商品时，自认是老板，并有“不是专柜正品”、“严格的说是高仿”、“没有购买过版权，不是正品”等通信内容。（4）顾娟和张立峰到案后，也作过多次有罪供述（二被告人在正式庭审时对此予以翻供），供述中他们承认知道所销售的“HELLOKITTY”商品绝大多数是假冒的，进货时价格比正品价格便宜好多倍。可以说，上述证据内容共同指向同一待证事实，即二被告人销售假冒商品的事实，上述证据内容与博邦公司的鉴定意见相互印证，能够佐证鉴定意见的证明内容，增强其证据效力。
3.重点审查辩方提供的反驳证据
根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪在犯罪构成的主要方面要求被告人主观明知。换言之，如果被告人主观不明知的，即使其实施了销售假冒商品的行为也不构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，二被告人主要从两个方面来辩解主观不明知的事实：一是张立峰在取保候审期间，对公安侦查人员讯问过程予以私下录音，以公安侦查人员存在刑讯逼供为由来否认两被告人审前供述的真实性，进而辩解两人主观不明知；二是顾娟辩解批发商徐金豪、孙茵给其看过授权书，并向其承诺是外贸尾单货物。
根据《解释》第八十三条的规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。经查，张立峰提交的录音材料能够反映公安侦查人员存在言语粗俗的行为，但并不能证明公安侦查人员存在刑讯逼供的事实，（12）且张立峰亦当庭确认，公安侦查人员无殴打或者精神折磨的行为，而被害人陈述、相关证人证言和电子数据等证据与二被告人多次有罪供述的内容能够相互印证，可以证明二被告人主观明知的事实，故不能导致二被告人审前有罪供述的排除。另查，除顾娟自我辩解外，无其他相关证据可以佐证批发商徐金豪、孙茵有过给顾娟看授权书并承诺系外贸尾单货物的事实，且批发商徐金豪、孙茵的证人证言亦确认顾娟、张立峰进货时明知是假货，故对其辩解意见亦不予采信。
综合全案证据，一审、二审法院可以认定二被告人销售明知假冒他人注册商标商品的犯罪事实，一审、二审法院认定二被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，定罪准确，量刑适当，程序合法。
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