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【第859号】李清假冒注册商标案——假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额
一、基本案情
被告人李清，男，1978年10月24日出生，汉族，被逮捕前系湖南省郴州市北湖区富民市场二楼2043号店铺店主。2011年1月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院以被告人李清犯假冒注册商标罪，向鄂尔多斯市中级人民法院提起公诉。
鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明：2010年8月中旬，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下，在2.2万件“白坯衫”上使用与“鄂尔多斯”注册商标相同的商标，包装成假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫；在4633件“白坯衫”上使用与“恒源祥”注册商标相同的商标，包装成假冒的“恒源祥”羊毛衫。后被告人李清在湖南省郴州口市北湖区富民商场二楼2043号店铺内销售该假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫。案发后，公安人员在李清店内扣押吊牌价每件人民币（以下币种同）2180元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫4351件；吊牌价每件1680元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫17403件；吊牌价每件968元的假冒“恒源祥”羊绒衫4433件。上述未销售的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫共计26187件，吊牌标价共计43013364元。
鄂尔多斯市中级人民法院认为，“鄂尔多斯”、“恒源祥”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。注册商标“鄂尔多斯”、“恒源祥”的核定使用商品范围为围巾、针织品（服装）、针织衣服等，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下：在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达43013364元，梅成假冒注册商标罪，且情节特别严重。李清实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。其未销售的假冒注册商标的商品26187件应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款第一项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2151万元。李清随案移送的26187件假冒“鄂尔多斯”、“恒源祥”注册商标的羊毛衫依法予以没收。
宣判后，被告人李清不服，上诉称：以本案应当定性为销售假冒注册商标的商品罪，且不应以吊牌价计算非法经营数额，应当以实际销售价格每件147.54无计算非法经营数额。
内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：上诉人李清及其辩护人多次提到侦查机关扣押了其经营店铺内的电脑，该电脑未随案移送。经核实，该电脑中有李清假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫不同批次的文件夹，该文件夹分别以140元、150元、180、元命名，文件内容为假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫的照片。
内蒙古自治区高级人民法院认为，一审判决认定的事实不清，证据不足。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，裁定撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法刑知初字第3号刑事判决，发回鄂尔多斯市中级人民法院重审。
鄂尔多斯市中级人民法院在重审期间查明，侦查机关在搜查被告人李清店铺时扣押了李清的电脑主机，李清电脑主机中的内容显示：其所经营的11个批次的不同款式的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫标注的价格平均每件为148.3元，21754件共计为3226118.20元；不同款式“恒源祥”羊毛衫标注的价格平均每件为170.9元，4433件共计为757599.70元；非法经营数额共计3983717.9元。
鄂尔多斯市中级人民法院经重审认为，被告人李清销售的侵权产品的实际销售价格无法查清，故对其未销售部分以李清在电脑主机中对其经营产品的平均标价计算非法经营数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《解释》第一条第二款第一项以及《解释二》第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币1991859元。所扣押的假冒“鄂尔多斯”注册商标的羊绒衫、“恒源祥”注册商标的羊毛衫26187件依法予以没收。
宣判后，被告人李清以其行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪等理由再次提起上诉，对“非法经营数额”部分未提出异议。
内蒙古自治区高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定假冒注册商标罪的“非法经营数额”？
三、裁判理由
本案中，公诉机关指控的只是上诉人李清假冒注册商标商品的未销售部分，对已销售部分的数量和价格未予查实，上诉人李清也没有销售账本，关于销售价格的证据，只有上诉人李清的供述，无其他证据佐证。一审法院第一次判决时依据假冒注册商标商品的吊牌价格计算出非法经营数额为43013364元。本案第一次二审时之所以发回重审，主要考虑是侦查机关所扣押的上诉人李清的电脑主机中是否记载销售价格或者其他标价需要进一步查实。后在重审过程中，对本案被告人李清的行为定性形成一致意见，但对李清非法经营数额的认定形成两种意见：
第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李清的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为43013364元。第二种意见认为，侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
根据上述规定，具体到本案，被告人李清在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在147.54元。后经查实，李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则，达到了法律效果与社会效果的有机统一。
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