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【第854号】徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”
一、基本案情
被告人徐某，男，1964年5月25日出生，无业。2011年7月19日因涉嫌容留卖淫罪被逮捕。
被告人任某，女，1967年7月29日出生，无业。2011年6月21日因本案取保候审。
贵州省遵义市红花岗区人民检察院以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪，被告人任某犯容留卖淫罪，向遵义市红花岗区人民法院提起公诉。
被告人徐某、任某对起诉书指控的罪名和事实均无异议。
遵义市红花岗区人民法院经开庭审理查明：2011年6月11日，被告人徐某雇佣陈某，诱使陈某在其开设的“徐记理发住宿店”卖淫。次日10时许，徐某介绍杨某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系，徐某非法获利人民币（以下币种同）20元。6月13日10时许，经徐某介绍，任某协助，贺某、胡某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系，徐某非法获利60元。遵义市红花岗区人民法院认为，被告人徐某为谋取非法利益，引诱、容留、介绍他人卖淫，其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪；被告人任某为谋取非法利益，协助他人容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究徐某、任某的刑事责任。徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；任某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于徐某归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，量刑时可对其从轻处罚。鉴于任某归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，又系初犯、从犯，对其适用缓刑没有再犯罪危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其从轻处罚并适用缓刑。据此，遵义市红花岗区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款之规定，以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；被告人任某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元。
一审宣判后，检察机关提起抗诉。理由是：被告人徐某、任某的行为，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七项第一项、第九项第二项之规定，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款中“情节严重”的规定。原审法院适用法律错误，量刑畸轻。
遵义市中级人民法院经审理认为，陈某与其男友离家出走后，在徐某开设的旅社住宿期间，徐某引诱陈某从事卖淫活动，并联系、介绍嫖客共三人与陈某嫖宿，其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪。任某参与并协助容留卖淫活动，构成容留卖淫罪。在案证据显示，徐某负责联系嫖宿人员，与嫖宿人员商谈嫖资，从陈某处收取提成.在共同犯罪中起主要作用，系主犯；任某在容留卖淫时提供协助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审法院鉴于徐某、任某到案后均能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，对二人均从轻处罚；且任某系从犯，原审法院综合考虑其犯罪性质、情节，对其适用缓刑并无不当：关于抗诉机关的抗诉理由，经查，原审被告人容留卖淫的时间只持续了二日，系初犯，也不存在其他恶劣情节，在认定“情节严重”时，不能把人数、次数作为唯一的认定标准，应当综合考虑作案手段、犯罪后果和社会影响等因素。原审法院认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”？
三、裁判理由
（一）本案被告人的行为不应认定为“情节严重”
刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对于刑法本条中“情节严重”的认定标准，目前尚无法律或者司法解释予以明确。但从刑法罪刑体系构建原理分析，此类犯罪中的“情节严重”，主要针对的是娱乐会所、洗浴中心等公共场所中大规模、有组织的卖淫行为，立法原意旨在重点打击那些长期性、职业性引诱、容留、介绍卖淫等严重破坏社会风尚的犯罪行为。
本案中，被告人徐某并非以容留卖淫为业，容留的对象仅陈某一人，容留卖淫行为共持续两日三次，也不存在容留幼女卖淫、容留明知患有严重性病的人卖淫等恶劣情节。另经社区调查，徐某在所在社区从事理发业多年，此前并无不良治安记录，又系残疾人（单目失明）。徐某诱使陈某卖淫虽有牟利目的，但与以容留卖淫为生活主要来源的行为明显不同。因此，基于罪刑体系构建原理和立法原意分析，徐某的行为不应认定属于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的情形。
（二）《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用
检察机关提出抗诉的理由是《解答》明确规定引诱、容留、介绍他人卖淫三人次，应当认定为情节严重。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的……。”《解答》第九条进一步明确了“多次”的认定标准，即多次引诱、容留、介绍他人卖淫的应当认定为情节严重，“多次”是指三次以上（含本数）。在《解答》未被废止前，一般认为，对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重，可以参照上述规定认定。1997年刑法在附则部分规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起，适用新刑法规定。最高人民法院1997年发布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可以参照执行。据此，在具体案件中参照适用《解答》的规定，具有明确的法律依据。
既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据，那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的，即可以保留一定的例外。如《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二条明确规定：“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”比照这一规定，《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用，必须结合具体情况进行审视。
《解答》是在二十多年前作出的，当时人民群众对卖淫、嫖娼等丑恶现象深恶痛绝，对该类行为社会危害性的认识带有很强的感情因素。因此，《解答》将引诱、容留、介绍三人次卖淫规定为加重处罚情节，吸纳了一定的社会形势和民意考虑。但是二十年后，将引诱、容留、介绍卖淫行为置于整个违法犯罪体系中考察.《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定，不但导致罪刑严重失衡，而且会产生不好的社会效果。
2006年施行的《治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据此规定，即便按照最严厉的处罚标准，引诱、容留、介绍卖淫一人次的，只能处以行政处罚，而不能追究行为人的刑事责任。2008年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的……”按照《解答》第九条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫三人次的，构成加重情节，应当在五年以上有期徒刑这个幅度判处刑罚。对上述三个文件的处罚标准进行梳理，即从一人次开始，每增加一人次，分别处以行政处罚、五年有期徒刑以下刑罚和五年以上有期徒刑。这一处罚体系，一方面容易导致法官对被告人的量刑只能唯人数或者次数论，无法在人数、次数与其他情节之间寻求一个综合平衡；另一方面进一步凸显了罪刑失衡问题。同样是引诱、容留、介绍卖淫二人次的被告人，法官对其量刑幅度从最高五年有期徒刑到管制；相反，对达到三人次的被告人，则面临五年以上的有期徒刑。这样极有可能产生甲引诱一人卖淫二次被判处管制一年，乙引诱一人卖淫三次将被判处有期徒刑五年。这种量刑之差异过大。实践中，引诱、容留、介绍卖淫行为绝大部分是秘密进行的，且系无被害人犯罪，一人次之差产生如此之大的量刑差异违背了定罪量刑原理。
综上，若机械套用《解答》规定，固守达到三人次就属于情节严重的标准，对那些刚达到三人次标准的被告人，既不能做到罪责刑相适应，又不会产生良好的社会效果：应当综合全案各种情节，对被告人处以适当的刑罚。故本案一审法院对被告人徐某的量刑是准确的，二审法院驳回抗诉是正确的。
最后，需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院2013年1月4日在《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中，以“制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定”为由，将《解答》予以废止。今后对此类案件的审理，不再参照适用《解答》的规定。
注：鉴于法释〔2017〕13号解释对容留卖淫罪的定罪量刑标准作了规定，本案例所涉相关规则不再适用。
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