【第854号】徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”


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【第854号】徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”

  一、基本案情
  被告人徐某,男,1964年5月25日出生,无业。2011年7月19日因涉嫌容留卖淫罪被逮捕。
  被告人任某,女,1967年7月29日出生,无业。2011年6月21日因本案取保候审。
  贵州省遵义市红花岗区人民检察院以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪,被告人任某犯容留卖淫罪,向遵义市红花岗区人民法院提起公诉。
  被告人徐某、任某对起诉书指控的罪名和事实均无异议。
  遵义市红花岗区人民法院经开庭审理查明:2011年6月11日,被告人徐某雇佣陈某,诱使陈某在其开设的“徐记理发住宿店”卖淫。次日10时许,徐某介绍杨某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系,徐某非法获利人民币(以下币种同)20元。6月13日10时许,经徐某介绍,任某协助,贺某、胡某在“徐记理发住宿店”内与陈某发生性关系,徐某非法获利60元。遵义市红花岗区人民法院认为,被告人徐某为谋取非法利益,引诱、容留、介绍他人卖淫,其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪;被告人任某为谋取非法利益,协助他人容留他人卖淫,其行为构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立,应当依法追究徐某、任某的刑事责任。徐某在共同犯罪中起主要作用,系主犯;任某在共同犯罪中起次要作用,系从犯。鉴于徐某归案后如实供述犯罪事实,且自愿认罪,量刑时可对其从轻处罚。鉴于任某归案后如实供述犯罪事实,且自愿认罪,又系初犯、从犯,对其适用缓刑没有再犯罪危险,且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,故对其从轻处罚并适用缓刑。据此,遵义市红花岗区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款之规定,以被告人徐某犯引诱、容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金二千元;被告人任某犯容留卖淫罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金一千元。
  一审宣判后,检察机关提起抗诉。理由是:被告人徐某、任某的行为,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第七项第一项、第九项第二项之规定,符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款中“情节严重”的规定。原审法院适用法律错误,量刑畸轻。
  遵义市中级人民法院经审理认为,陈某与其男友离家出走后,在徐某开设的旅社住宿期间,徐某引诱陈某从事卖淫活动,并联系、介绍嫖客共三人与陈某嫖宿,其行为构成引诱、容留、介绍卖淫罪。任某参与并协助容留卖淫活动,构成容留卖淫罪。在案证据显示,徐某负责联系嫖宿人员,与嫖宿人员商谈嫖资,从陈某处收取提成.在共同犯罪中起主要作用,系主犯;任某在容留卖淫时提供协助,在共同犯罪中起次要作用,系从犯。原审法院鉴于徐某、任某到案后均能如实供述自己的罪行,认罪、悔罪态度较好,对二人均从轻处罚;且任某系从犯,原审法院综合考虑其犯罪性质、情节,对其适用缓刑并无不当:关于抗诉机关的抗诉理由,经查,原审被告人容留卖淫的时间只持续了二日,系初犯,也不存在其他恶劣情节,在认定“情节严重”时,不能把人数、次数作为唯一的认定标准,应当综合考虑作案手段、犯罪后果和社会影响等因素。原审法院认定事实清楚,证据充分,量刑适当,审判程序合法,遂裁定驳回抗诉,维持原判。
  二、主要问题
  容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”?
  三、裁判理由
  (一)本案被告人的行为不应认定为“情节严重”
  刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”对于刑法本条中“情节严重”的认定标准,目前尚无法律或者司法解释予以明确。但从刑法罪刑体系构建原理分析,此类犯罪中的“情节严重”,主要针对的是娱乐会所、洗浴中心等公共场所中大规模、有组织的卖淫行为,立法原意旨在重点打击那些长期性、职业性引诱、容留、介绍卖淫等严重破坏社会风尚的犯罪行为。
  本案中,被告人徐某并非以容留卖淫为业,容留的对象仅陈某一人,容留卖淫行为共持续两日三次,也不存在容留幼女卖淫、容留明知患有严重性病的人卖淫等恶劣情节。另经社区调查,徐某在所在社区从事理发业多年,此前并无不良治安记录,又系残疾人(单目失明)。徐某诱使陈某卖淫虽有牟利目的,但与以容留卖淫为生活主要来源的行为明显不同。因此,基于罪刑体系构建原理和立法原意分析,徐某的行为不应认定属于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的情形。
  (二)《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用
  检察机关提出抗诉的理由是《解答》明确规定引诱、容留、介绍他人卖淫三人次,应当认定为情节严重。《解答》第七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的……。”《解答》第九条进一步明确了“多次”的认定标准,即多次引诱、容留、介绍他人卖淫的应当认定为情节严重,“多次”是指三次以上(含本数)。在《解答》未被废止前,一般认为,对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重,可以参照上述规定认定。1997年刑法在附则部分规定,《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入新刑法,自新刑法施行之日起,适用新刑法规定。最高人民法院1997年发布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条规定,对最高人民法院原作出的,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释,如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可以参照执行。据此,在具体案件中参照适用《解答》的规定,具有明确的法律依据。
  既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据,那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的,即可以保留一定的例外。如《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》第二条明确规定:“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中,如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际,依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握,争取更好的社会效果。”比照这一规定,《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用,必须结合具体情况进行审视。
  《解答》是在二十多年前作出的,当时人民群众对卖淫、嫖娼等丑恶现象深恶痛绝,对该类行为社会危害性的认识带有很强的感情因素。因此,《解答》将引诱、容留、介绍三人次卖淫规定为加重处罚情节,吸纳了一定的社会形势和民意考虑。但是二十年后,将引诱、容留、介绍卖淫行为置于整个违法犯罪体系中考察.《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定,不但导致罪刑严重失衡,而且会产生不好的社会效果。
  2006年施行的《治安管理处罚法》第六十七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据此规定,即便按照最严厉的处罚标准,引诱、容留、介绍卖淫一人次的,只能处以行政处罚,而不能追究行为人的刑事责任。2008年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第七十八条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的……”按照《解答》第九条的规定,引诱、容留、介绍他人卖淫三人次的,构成加重情节,应当在五年以上有期徒刑这个幅度判处刑罚。对上述三个文件的处罚标准进行梳理,即从一人次开始,每增加一人次,分别处以行政处罚、五年有期徒刑以下刑罚和五年以上有期徒刑。这一处罚体系,一方面容易导致法官对被告人的量刑只能唯人数或者次数论,无法在人数、次数与其他情节之间寻求一个综合平衡;另一方面进一步凸显了罪刑失衡问题。同样是引诱、容留、介绍卖淫二人次的被告人,法官对其量刑幅度从最高五年有期徒刑到管制;相反,对达到三人次的被告人,则面临五年以上的有期徒刑。这样极有可能产生甲引诱一人卖淫二次被判处管制一年,乙引诱一人卖淫三次将被判处有期徒刑五年。这种量刑之差异过大。实践中,引诱、容留、介绍卖淫行为绝大部分是秘密进行的,且系无被害人犯罪,一人次之差产生如此之大的量刑差异违背了定罪量刑原理。
  综上,若机械套用《解答》规定,固守达到三人次就属于情节严重的标准,对那些刚达到三人次标准的被告人,既不能做到罪责刑相适应,又不会产生良好的社会效果:应当综合全案各种情节,对被告人处以适当的刑罚。故本案一审法院对被告人徐某的量刑是准确的,二审法院驳回抗诉是正确的。
  最后,需要说明的是,最高人民法院、最高人民检察院2013年1月4日在《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中,以“制定依据已被刑法吸收,刑法对相关问题已有规定”为由,将《解答》予以废止。今后对此类案件的审理,不再参照适用《解答》的规定。

注:鉴于法释〔2017〕13号解释对容留卖淫罪的定罪量刑标准作了规定,本案例所涉相关规则不再适用。