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【第804号】萧俊伟开设赌场案——对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为，如何定性？如果构成开设赌场罪的共犯，其在共犯中的地位如何认定
一、基本案情
苏州市检察院以萧俊伟犯开设赌场罪，向法院提起公诉。2010年12月16日，经最高法院指定，本案由苏州中院管辖。萧俊伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出如下辩护意见：（1）谷中城公司的行为属于赌博罪的帮助行为，萧俊伟依法应当认定为从犯；（2）本案应当按照最高人民法院、最高人民检察院2005年联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定对萧俊伟以赌博罪定罪量刑；（3）“ECApAY”系统是自动运行的，赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究萧俊伟的刑事责任。
法院经公开审理查明：被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间，指使谷中城公司市场部员工李保国、谢今力（均另案处理）与“乐天堂”网站联系，签订资金支付服务合同；指使谷中城公司财务部负责人饶尧（另案处理）等人通过“ECApAY”系统，利用该公司管理的在快钱公司中开设的“MERCHAnT@MUDVC.COM”等5个账户，为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务，并从中收取服务费。其中，2010年1月，谷中城公司管理的与“乐天堂”赌博网站对应的“ECApAY”系统账户（UK00002）进账人民币6500余万元。
法院认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务，且数额巨大，情节严重，其行为构成开设赌场罪的共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，萧俊伟起帮助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确：关于辩护人所提对萧俊伟应当按照赌博罪定罪量刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。关于辩护人所提萧俊伟系从犯的辩护意见，经查证属实，予以采纳。关于辩护人所提“ECApAY”系统是自动运行，赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究其刑事责任的辩护意见。经查，萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，仍将“ECApAY”系统提供其使用并收取手续费，无论“ECApAY”系统是自动运行还是人工运行，都在萧俊伟的意识和意志范围之内，即包含在萧俊伟的概括故意之中，“ECApAY”系统收取的全部金额都应当认定萧俊伟为赌博网站提供资金支付服务，帮助收取赌资的数额，故该辩护意见不予采纳。据此，依照《刑法》第六条第一款、第三款，第303条第二款，第25条第一款，第27条，第52条，第53条，第35条，第47条之规定，判处有期徒刑二年，并处罚金八十万元，附加适用驱逐出境。
一审宣判后，萧俊伟未提出上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为，如何定性？
2.如何认定为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中的地位？
三、裁判理由
（一）明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪
本案在审理过程中，对明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性，形成两种不同意见：一种观点认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，且数额特别巨大，情节严重，应当以开设赌场罪定罪处罚。另一种观点认为，本案应当依照《解释》的规定，以赌博罪定罪处罚。我们认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月29日颁布施行的刑法修正案（六）将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。因此，2006年6月29日以后，利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为，不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立虚拟场所，通过数字信息交流，组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节：一是信息流环节，即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构，进行赌资的收支结算活动。萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二项将明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。
（二）本案被告人萧俊伟为赌博网站提供资金支付结算便利的行为应当认定为从犯
在本案审理过程中，对萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位，存在不同意见：一种意见认为，萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而提供资金支付方面的服务，为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助，应当认定为主犯；第二种意见认为，根据刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的定义，应当认定萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
第一，根据刑法的规定，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的。本案中，在排除萧俊伟系教唆犯的前提下，其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据：根据《意见》第一条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为，不属于《意见》第一条规定的任何一种情形，即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而，从具体特征上分析，谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性，即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件，对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪，而不是单独的开设赌场犯罪行为。
第二，谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司，“乐天堂”网站的盈亏情况与谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定赌资的收支、分配，谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城公司通过其管理的“ECApAY”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”网站使用，为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节（资金流环节）行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。
综上，本案被告人萧俊伟作为谷中城公司的负责人，为“乐天堂”网站开设赌场提供了便利条件，构成开设赌场罪的共犯。根据谷中城公司在共同犯罪中的作用，应当追究萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。
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