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【第796号】汪李芳盗窃案——盗窃移动公司代理商经营的手机SIM卡，代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机SIM卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时予以扣除
一、基本案情
闸北区检察院以汪李芳犯盗窃罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：金舟公司是移动公司的代理商，法定代表人为凌翱，营业地在上海市天目西路188号不夜城手机市场4楼80号柜台，4楼42号柜台系办公室兼仓库，汪李芳系80号柜台营业员。2010年7月底某日19时许，汪李芳趁下班后店内无人之机，从80号柜台抽屉中取出42号柜台仓库钥匙，进入仓库窃得1800张手机SIM卡。同年8月7日19时许，汪李芳采用同样方法，再次进入仓库窃得1600张手机SIM卡。上述3400张手机SIM卡系金舟公司以17.1万元的价格从移动公司购入。汪李芳将窃得的手机SIM卡分别销售给冯其、邹世恩等人，得款6万余元。同年11月7日，公安人员将汪李芳抓获。案发后，公安机关将追缴到的871张手机SIM卡发还给被害人，汪李芳家属退赔了9.8万元。另查明，移动公司对金舟公司销售手机SIM卡进行了返利。
法院认为，涉案3400张手机SIM卡虽系被害单位以17.1万元从移动公司购入，但被害单位从移动公司取得了返利，故被害单位遭受的实际损失在10万元以内。由于核价机关对所窃手机SIM卡的实际价值难以估价，应当遵循有利于被告人的原则，认定汪李芳的盗窃数额为9万余元：汪李芳以非法占有为目的，盗窃他人价值9万余元的财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。汪李芳认罪态度较好，其家属帮助其积极退赔被害单位的损失，并取得了被害单位的谅解，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，上海市闸北区人民法院以汪李芳犯盗窃罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；退赔的违法所得，发还被害人。
一审宣判后，汪李芳未上诉，上海市闸北区人民检察院提出抗诉。上海市闸北区人民检察院认为，原审被告人汪李芳的盗窃数额应当为17.1万元，属数额特别巨大，应当在有期徒刑十年以上量刑。一审判决认定汪李芳盗窃数额为9万余元，数额巨大，仅判处其有期徒刑五年六个月，属量刑畸轻，请求依法改判。具体理由是：首先，刑法规定盗窃数额的认定是以被盗物品价格的有效证明或者以市场价的中间价作为依据，而非以被害人实际损失数额作为依据。本案中，汪李芳窃得的3400张手机SIM卡均系被害人从移动公司购得，这些卡在盗窃行为既遂时并没有产生任何返利，因此所盗物品的价值应当是被害人购卡时支付的对价，即17.1万元。其次，返利是移动公司与被害单位之间的约定，系被害单位的经营行为可能带来的一种衍生利益，不应当从盗窃数额中予以扣除。
上海市人民检察院第二分院支持上海市闸北区人民检察院的抗诉意见，并建议二审法院予以纠正。
原审被告人汪李芳对原审判决不持异议。汪李芳的辩护人基于以下理由请求二审法院驳回抗诉，维持原判：（1）不能仅凭移动公司的单方定价认定涉案手机SIM卡的价值，商品的价值应当通过市场交易得以体现，原审法院按照市场成交价格认定被窃手机SIM卡的价值，符合资产评估的原理；（2）按照疑罪从无、疑罪从轻原则，不应以17.1万元认定汪李芳的盗窃数额；（3）汪李芳作为手机SIM卡的销售员，基本上是以低于55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）的价格销售手机SIM卡，若以55元、35元认定本案手机SIM卡的价值，有失法律的公平，也不利于汪李芳的改造。
法院审理查明的事实、证据与一审法院基本相同。另查明：金舟公司从移动公司以每张55元的价格购进神州行新畅听卡、标准卡，以每张35元的价格购进神州行轻松卡。此后，金舟公司通过登记客户资料、激活手机SIM卡、营销活动等酬金等方式可以从移动公司取得返利；返利取得的时间为激活后一二个月。金舟公司已经取得了全部7万余元返利，扣除返利后，金舟公司取得神州行新畅听卡、标准卡的成本价为每张32元，取得神州行轻松卡的成本价为每张18元。此外，上述手机SIM卡在不夜城手机市场的销售价低于金舟公司从移动公司取得的价格，接近成本价，被窃手机SIM卡总计价值9万余元。
法院认为，商品的价值是指在公开市场上可能实现的交换价值，移动公司销售给代理商手机SIM卡的价格，只是移动公司的单方定价，并不能反映手机SIM卡的真正价值。移动公司给代理商的返利，是使手机SIM卡回归其真正价值的一种手段，返利应在认定手机SIM卡价值时予以扣除。原审被告人汪李芳以非法占有为目的，盗窃他人价值9万余元的财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。对上海市闸北区人民检察院提出的抗诉理由和上海市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，上海市第二中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
被害代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机SIM卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时扣除？
三、裁判理由
（一）检察机关以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）的价格认定手机SIM卡价值的抗诉理由不能成立
根据最高人民法院1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格以人民币核价计算。对于流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算；但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。
本案审理过程中，控辩双方对如何理解适用《解释》第五条的规定存在不同意见：我们认为，《解释》第五条虽然规定以被盗物品价格的有效证明确定被盗物品价值，未考虑个别情况下返利对个体定价的调整影响，但其精神主旨贯彻了实事求是和存疑有利于被告人的认定原则。同时，刑事案件中对被盗物品的估价属于资产评估的一种，资产评估的基本原理应当同样适用于对被盗物品的估价。
根据国际通行的《国际评估准则》的界定，资产评估中的市场价值是指资产在评估基准日公开市场上最佳使用状态下最有可能实现的交换价值的估计值。由上述概念可知，移动公司以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）销售给代理商手机SIM卡的价格，只是移动公司的单方定价，这一价格并不能准确反映手机SIM卡的公开市场价格。因为任何一个有理智的经济人，在明知不夜城手机市场手机SIM卡的实际售价比移动公司给其代理商的价格低20元左右的情况下，都不会愿意向移动公司购买手机SIM卡。因此，检察机关以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）的价格认定手机SIM卡的价值违背了价格评估原理，其抗诉理由不能成立。
（二）被害单位在被告人盗窃既遂后取得返利，在评估被窃手机SIM卡价值时宜采用成本法扣除返利资产评估的基本方法有市场比较法、成本法、收益法三种：市场比较法是指在资产市场上寻找与被评估资产相类似的参照物的成交价，然后对被估资产与参照物之间的差异进行调整，将参照物的成交价视作被估资产的评估值。成本法是指按现时市场条件重新购建与被评估资产功能相同的处于全新状态下的资产所需要的成本耗费，然后再减去各项损耗确立被评估资产的评估值。收益法是指通过估测被评估资产的未来预期收益，并将其按一定的折现率或者资本化率折成现值，以确定该项资产的评估值。资产评估方法存在多样性和可选择性，选择何种资产评估方法受到所搜集数据和信息资料、资产评估目的等因素的制约。①在刑事案件中，资产评估往往是被告人定罪量刑的重要依据，以估测被评估资产的未来预期收益为方法的收益法不适用于刑事案件，价格认证机构通常采取市场比较法或者成本法评估涉案物品的价值。
本案二审审理期间，上海市价格认证中心对被窃手机SIM卡进行了估价（原审曾委托上海市闸北区物价局进行估价，但该局以无实物等为由不予估价），认定本案被窃手机SIM卡价值9万余元，即将金舟公司的购置成本价减去返利数额。上海市价格认证中心认为：（1）移动公司确定的55元（标准卡、新畅听卡）和35元（轻松卡）的价格，仅仅是一种价格符号，其代理商在市场上的实际公开售价远远低于上述价格，因此本案无论采用何种方法进行价格鉴定，都不可能得出17万余元的价格鉴定意见；（2）价格鉴定的主要方法有市场比较法、成本法和收益法三种，具体选择何种方法对涉案物品财产进行价格鉴定，目前尚无有关法律法规明确规定，实践中一般是由价格认证机构根据涉案物品的具体情况和委托方的要求选择使用。本案手机SIM卡的市场销售价格各不相同，且代理商可能以涉及商业秘密为由拒绝提供手机SIM卡的具体销售信息，因此以市场法进行估价鉴定在技术条件上存在障碍，采用成本法进行价格鉴定更接近于客观事实。这一认定方法与原审法院的认定方法基本相同，但原审法院判决书中有关以被害人的损失数认定盗窃数额的表述不够确切、妥当。
根据被害单位法定代表人凌翱的陈述，以及不夜城手机市场其他经营者智风英、高兵蕾、洪大明、汤冲等人的证言，上述手机SIM卡的成本价为32元（标准卡、新畅听卡）和18元（轻松卡），在不夜城手机市场的售价接近成本价，可能高于成本价2元至3元销售。由于代理商不愿或者无法提供其销售手机SIM卡的具体数量和相应价格，使上述手机SIM卡的“市场零售价的中等价格”无法确定，但可以肯定的是上述手机SIM卡的成本价非常接近“市场零售价的中等价格”，基本等于“市场零售价的中等价格”。因此，以成本价32元（标准卡、新畅听卡）和18元（轻松卡）认定本案被窃手机SIM卡的价值，符合资产评估原理。
金舟公司从移动公司购进的SIM卡的定价明显高于公开市场成本价，返利后的SIM价格与市场公开成本价基本维系平衡。因此，一审法院在认定被窃手机SIM卡价值时扣除返利，以成本价认定被窃手机SIM卡价值9万余元是正确的。
①朱萍著：《资产评估学教程》，上海财经大学出版社2008年版，第37页。
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