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【第790号】张甲、张乙强奸案——共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位
一、基本案情
检察院以张甲、张乙犯强奸罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：张甲和张乙共谋强奸被害人杨某（女，时年已满16周岁）。2010年6月28日13时许，张乙到被害人杨某家中，以有朋友打电话找她为名，将杨某骗至张甲、张乙暂住的出租屋后，张乙实施暴力，欲强行与杨某发生性关系而未得逞。而后，张甲强奸杨某得逞。案发后，被害人杨某向公安机关报案。公安机关于当日下午将张甲、张乙抓获归案。
法院认为，张甲、张乙共谋强奸被害人杨某，系违背妇女意志，以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪，且具有轮奸情节。张乙在强奸妇女过程中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。据此，依照《刑法》第236条第三款第四项、第23条、第55条第一款、第56条第一款之规定，判决如下：
1.被告人张甲犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
2.被告人张乙犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人张甲、张乙均提出上诉。
张甲上诉提出，将被害人骗至案发现场的是张乙，其事先不知情，二人未共谋强奸被害人；被害人是自愿与其发生性关系，没有反抗。其辩护人提出，张甲与张乙无共谋，且张乙强奸未得逞，不能认定张甲具有轮奸情节；原判量刑过重。
被告人张乙上诉提出，其未与张甲共谋强奸，其行为不构成轮奸。其辩护人提出，张乙与张甲事前并无强奸共谋，张乙强奸未遂，不能认定其具有轮奸情节；原判量刑过重。
法院经审理认为，被告人张甲、张乙违背妇女意志，轮流以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪，并具有轮奸情节。在共同强奸犯罪中，张乙系从犯，依法可以减轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第二十三条错误，认定张乙在共同犯罪中构成犯罪未遂不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，Z市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.轮流实施强奸行为，一人得逞，一人未得逞，能否认定为轮奸？
2.在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸罪未遂？
3.在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸共同犯罪的从犯？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人张甲、张乙的行为均构成强奸罪没有异议，但对被告人是否具有轮奸情节、是否应当认定犯罪既遂和从犯存在较大争议。第一种意见认为，二被告人的行为不构成轮奸，对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第二种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，应当适用具有轮奸情节的法定刑，但对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第三种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，均应认定为强奸罪既遂，但张乙强奸未得逞，可以认定为从犯。
我们赞同第三种意见关于轮奸情节和犯罪既遂的认定，但对认定张乙系从犯的观点持保留意见。
（一）共同轮奸犯罪案件中，其中某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定
轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸的行为。理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重；其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。
在审理过程中，有观点认为，轮奸系结果加重犯，只有一人得逞而其他行为人未得逞的，不能认定行为人具有轮奸情节。我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。
（二）共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂
轮奸并非独立的罪名，而是强奸罪的情节加重犯。该情节本身只有构成与不构成的问题，而不涉及犯罪既遂与未遂的停止形态问题。根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。当然，如果共同行为人的强奸行为均未得逞，则应当认定所有行为人的犯罪形态为未遂。
本案中，被告人张甲和张乙共同实行强奸被害人的行为，其中张甲得逞，张乙未得逞，但二被告人的行为依法均应认定为强奸犯罪既遂。一审判决认定二被告人的行为构成轮奸，但认定二被告人的行为分别构成犯罪既遂和犯罪未遂，违背了共同犯罪基本原理，故二审予以纠正。
（三）强奸行为未得逞的行为人是否认定为共同犯罪的从犯，应当根据其在犯罪中的地位、作用等多方面因素综合认定
根据刑法第二十七条的规定，从犯包括两种类型：一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。司法实践中，对于起第二种辅助作用的犯罪分子的认定比较容易把握，但对第一种起次要作用从犯的认定，理论界没有明晰的界定，实践中也难以归纳、提炼出统一的认定标准。我们认为，对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查：
1.区分主从犯的一般原则
在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。因此，在审查共同犯罪案件时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对于各行为人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，可以不区分主犯和从犯，均以主犯论处。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、情况和社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主犯与从犯。在认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。
2.区分主从犯的例外原则
实践中，对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人，即使没有直接实施实行行为，一般也应认定为主犯。例如，绑架杀人案件中的组织犯，其提供资金招募实行犯，为实行犯提供车辆、电话等作案工具，并通过电话遥控指挥他人实施绑架的，即使其未亲自实施绑架或者杀人行为，其亦应认定为主犯，对全案负刑事责任。又如，黑社会性质犯罪集团的头目，即使其从未直接参与具体的犯罪活动，也应认定为主犯，对全案负刑事责任。
3.其他同案犯都是实行犯情形下主、从犯的认定
我们认为，在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：
首先，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。如果是，具体又分以下三种情况处理：（1）行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯。（2）行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。（3）如果实施者原本就有犯罪意图，行为人提出的犯意对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但集团犯罪的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。
其次，考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用。对各实行犯具体分工的考察，指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度。关联越紧密的，认定从犯的可能性就越小。例如，故意杀人犯罪中，杀人行为是该罪构成要件中最主要的客观要素，如果甲的分工是实施杀人行为，乙是为甲递送犯罪工具或者望风，则因甲实施的杀人行为与罪名构成的客观方面的关联十分紧密，认定甲为从犯的可能性就小；而乙的行为与罪名构成的客观方面关联程度相对疏远，则认定乙为从犯的可能性较大。
对各实行犯地位的考察，指的主要是考察行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯。如果其行为系受其他同案犯指挥，则认定其为从犯的概率较大；相反，如果其是指挥他人作案，原则上不应认定为从犯；如果行为人之间没有指挥与被指挥的关系，则一般按其在犯罪中的分工及其行为造成的后果认定主、从犯。
对各实行犯作用的考察，指的主要是考察行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。行为人的分工一般与犯罪后果有关联。比如，行为人不直接实施犯罪构成行为的，其行为与犯罪后果的关联程度一般要小于直接实施犯罪构成行为的行为人。因此，具体行为与犯罪后果之间的因果关系往往是认定主、从犯的重要因素。如故意杀人犯罪中，甲乙二人均实施直接杀人行为，但甲刺杀数刀，且其中几刀系致命伤；乙只刺一刀，且系非致命伤。按照一般的认定原则，甲的行为与被害人死亡有直接因果关系，应当认定为主犯；乙的行为与被害人死亡因果关系程度小于甲，应当认定为从犯。
再次，考察各实行犯在案件中的活跃程度。行为人在案件中的积极活跃程度也是认定主从犯的因素之一。有的行为人虽然不是造意犯，但在犯罪过程中表现十分积极，也不宜认定为从犯。如甲乙共同持刀刺杀被害人，因被害人反抗躲闪等因素，乙反复刺杀被害人多刀（都是非致命伤），甲刺杀被害人一刀却导致被害人死亡。在此类情况下，虽然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的积极活跃程度远远高于甲，因此不宜认定乙为从犯。最后，考察各实行犯参与犯罪过程的时间长短。行为人参与案件过程的长短也可作为认定主、从犯的因素。在同一案件中，甲参与了共谋、踩点、准备作案工具、实施具体犯罪、销毁赃物等全过程，乙只参与了该案的某一阶段，在甲乙分工.地位、作用相当的情况下，如果该案确实需要区分主从犯，则参与案件过程较短的乙一般可以认定为从犯。
本案中，被告人张乙首先提出强奸杨某的犯意，被告人张甲表示同意，之后二人商定轮流强奸被害人杨某的具体分工和细节。之后，张乙独自将杨某骗至其出租屋，并且先对杨某实施强奸行为，此时，张乙的行为已经完成了强奸罪的构成要素。在共同犯罪过程中，张乙系犯罪意图的提出者，且系其将杨某骗至案发地，并率先实施了强奸行为，因此，其在共同犯罪中所处的地位和作用并不比张甲小，其参与犯罪的环节比张甲多，参与犯罪的过程比张甲更为完整。虽然张乙最终因为杨某奋力反抗，没有完成强奸行为，但其先前实施的暴力强奸行为使杨某的反抗能力在一定程度上减弱，从而使张甲得以顺利完成强奸行为。从这一角度分析，杨某最终被张甲强奸的后果，是张乙与张甲二人共同行为所致。基于上述分析，本案二审法院基于张乙的犯罪行为与犯罪后果无直接因果关系而将张乙认定为从犯，值得商榷。
综上，在轮奸犯罪案件中，虽然未得逞者的强奸行为对被害妇女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但对未得逞者是否认定为从犯，应当结合案件实际情况，综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析，不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。
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