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【第784号】孙小虎破坏计算机信息系统案——如何认定和适用破坏计算机信息系统罪中的“经济损失”和“违法所得”情节
一、基本案情
泗洪县检察院以人孙小虎犯破坏计算机信息系统罪，向法院提起公诉。孙对起诉书指控的犯罪事实及罪名未提出异议。
法院经公开审理查明：孙小虎案发前系泗洪县公安局交警大队六中队协管员，负责六中队的内勤工作，六中队为其单独配备一台内网电脑（Ip地址为10.38.84.2），其在电脑上设置了开机密码。2011年4月1日至15日间，孙小虎采取盗用民警盛斯利等人用户名和密码的方式，在接受他人请托、收受他人钱财后，多次登录公安交通管理综合应用平台，非法删除车辆违章数据1156条，非法收受人民币（以下币种同）24000余元。2011年4月15日下午宿迁市公安交通巡逻警察支队违法系统管理员对交通管理综合应用平台巡查时，发现平台信息变更异常，经系统操作日志核查，发现Ip地址为10.38.84.2计算机使用者涉嫌盗用他人用户名和密码，违规处理电子监控违法信息，累计1156条，涉案金额为14.425万元，遂建议泗洪县公安局立案调查。泗洪县公安局于当日立案侦查，并于当日将孙小虎抓获。
法院认为，被告人孙小虎违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行删除，非法收受24000余元，后果严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但公诉机关指控被告人孙小虎的犯罪行为造成国家经济损失达14万余元的事实不清，证据不足，不予采纳。孙小虎归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。孙小虎积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，泗洪县人民法院以被告人孙小虎犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并对孙小虎退出的违法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，泗洪县人民检察院向宿迁市中级人民法院提出抗诉，宿迁市人民检察院支持抗诉。抗诉意见认为：（1）应当认定原审被告人孙小虎的犯罪行为造成的经济损失为14万余元，并应当以经济损失作为量刑依据；（2）原审认定孙小虎违法所得24000余元并以违法所得作为量刑依据，属于事实认定不清，适用法律错误；（3）原审量刑畸轻。
原审被告人孙小虎未提出上诉。
宿迁市中级人民法院在二审中查明：
1.原审被告人孙小虎非法处理违章数据的时候，公安机关并没有获得该14万余元的利益，非法处理违章数据的行为本身并不能直接导致14万余元的经济损失。只是由于该行为可能导致违章数据的灭失从而可能会导致将来的既得利益受到损失。但实际上，所有经原审被告人非法处理的车辆违章数据都存放于电脑系统中，只是数据处理的状态发生了变化，由原来的“未处理”变为“已处理”，公安机关经请示省厅后随时可以把相关数据恢复到未处理状态以便于对违章行为作出处罚，由于公安机关本身的不作为导致没有及时对车辆违章行为进行处罚，从而导致的经济损失，不能归责于原审被告人孙小虎，该14万余元不能认定为原审被告人孙小虎犯罪行为所造成的直接经济损失。
2.原审法院在审理期间专门发函至公诉机关，建议查清违法所得并从该角度进行指控，但公诉机关在现有证据已经可以反映存在较大数额违法所得的情况下，拒绝查清违法所得，也拒绝就违法所得进行指控，由于公诉机关本身的指控不力导致最终无法确定原审被告人实际违法得所的确切数额。原审法院综合考虑原审被告人孙小虎的历次供述和证人证言等情况，根据有利于被告人的处理原则，就低认定违法所得数额为24000余元，不仅有原审被告人自己相对稳定的供述，也有相关证人证言印证其确实存在违法所得情况，原审法院作出上述认定符合证据的采信规则，并无不当之处。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，宿迁市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定破坏计算机信息系统罪中的经济损失？
2.本案被告人孙小虎违法所得数额的认定依据及认定原则？
3.本案以被告人孙小虎的违法所得数额作为量刑依据是否符合罪责刑相适应的刑罚原则？
三、裁判理由
（一）破坏计算机信息系统犯罪中的经济损失的认定
危害计算机信息系统安全犯罪是1997年修订刑法时新增的罪名。近年来，随着计算机系统应用的普及，该类犯罪呈快速增长趋势。为适应司法实践的需要，明确危害计算机信息系统安全犯罪的法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院于2011年8月1日公布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对该类犯罪的定罪量刑标准、单位犯罪、共同犯罪以及相关术语的内涵和外延等作了较为详细的规定。
《解释》第十一条第三款规定：“本解释所称‘经济损失’，包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。”该条明确规定了危害计算机信息系统安全犯罪中的经济损失是指犯罪行为所造成的直接经济损失。间接经济损失或者实施犯罪行为时尚未实际发生的可能经济损失，不能认定为直接经济损失，从而不能计入犯罪行为所造成的经济损失。我们认为，本案涉及的14万余元罚款不能认定为被告人孙小虎犯罪行为所造成的经济损失。具体理由如下：
首先，本案中的14万余元是公安机关拟行政处罚的罚款，需要公安机关在相关车辆进行年检时，对车辆违章行为作出行政处罚，在当事人缴纳罚款之后，才能获取该项利益。孙小虎在非法处理违章数据的时候，因违章车辆当事人还没有实际缴纳罚款，公安机关还没有实际取得该14万余元的罚款。孙小虎非法处理违章数据的行为本身并不直接导致14万余元的必然损失。因此，该14万元不是直接经济损失。
其次，孙小虎非法处理的违章信息所对应的14万余元罚款具有不确定性。该14万余元只是违章行为所对应的应当处以罚款的数额，公安机关是否最终对上述所有违章行为都作出处罚，处罚所对应的罚款是否能够全部征收到位，都处于或然状态。以一个不确定的数额作为孙小虎的行为造成的直接经济损失数额，在逻辑上说服力不够。
最后，公安机关可以通过对孙小虎修改的数据进行恢复，对有关车辆违章行为作出处罚。所有经孙小虎非法处理的车辆违章数据并没被孙小虎删除，而是仍然存放于电脑系统中，孙小虎只是将数据处理的状态由原来的“未处理”修改为“已处理”。经查，公安机关随时可以把有关数据恢复到孙小虎修改前的状态，并据此实事求是地对违章行为进行处理。如果公安机关不及时修复数据，或者虽然修复数据但没有及时对违章车辆进行处罚，导致应该收取的罚款没有收取的，由此导致的损失更不能归责于孙小虎的行为。
（二）违法所得数额的认定依据及认定原则
根据《解释》的规定，违法所得和经济损失都是破坏计算机信息系统犯罪定罪量刑的标准，二者只要符合其一即可。本案在一审审理期间，法院即认为14万余元不宜认定为本案造成的经济损失，并曾发函至公诉机关，建议进一步查清孙小虎的违法所得情况，并从违法所得的角度进行指控。但公诉机关坚持从经济损失的角度进行指控，未能就违法所得情况进一步补充相关证据。
在刑事司法实践中，对于相关证据之间存在一定矛盾的案件，即在部分证据对被告人有利，有部分证据对被告人不利的情况下，一般采用对被告人有利的证据，这就是司法实践中普遍遵循的有利于被告人的原则。本案中，法院综合考虑被告人孙小虎的历次供述和证人证言等情况，根据有利于被告人的处理原则，就低认定违法所得数额为24000余元，不仅有原审被告人自己相对稳定的供述，也有相关证人证言印证孙小虎确实非法收受他人财物以及违法所得的数额情况，原审法院作出上述认定符合证据的采信规则。
（三）本案以违法所得数额作为量刑依据符合罪责刑相适应原则
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款的规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。《解释》对后果严重、后果特别严重的数额标准作出明确规定：违法所得5000元以上或者造成经济损失10000元以上的，属于后果严重；数额达到上述标准5倍以上的，属于后果特别严重。本案中，因不能认定14万余元是孙小虎犯罪行为所造成的经济损失，一审法院按照其违法所得数额对其定罪量刑.完全符合刑法和《解释》的相关规定，同时结合本案的具体证据情况以及孙小虎的认罪态度、积极退赃等情节，一审法院对其判处有期徒刑三年六个月罚当其罪。
需要说明的是，经济损失数额和违法所得数额都是破坏计算机信息系统犯罪中定罪量刑的标准，公安机关和检察机关对上述两个数额都应当进行侦查。如果这两个数额分别属于后果严重、后果特别严重的情节，导致量刑上的冲突时，应当按照处罚较重的数额对被告人进行量刑，另一数额可作为量刑的酌定情节予以考虑，如此才能真正在具体案件中实现罪刑相适应。
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